诈骗罪常见问题分析

　　诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本罪的基本构造：行为人实施欺骗行为——受骗人产生错误认识——受骗人基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。[1]

　　一、诈骗罪的常见类型

　　（一）租车诈骗

　　行为人以租赁的形式取得汽车，后采用将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借款的行为，是否构成合同诈骗罪，不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的方式骗取他人车辆的表象，但其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序的，不符合合同诈骗罪的本质特征，对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。[2]

　　1.行为人A在租车时没有非法占有的故意，在使用过程中，因他人B逼债，而将车辆抵押给他人B的行为，如何认定？

　　行为人在租赁车辆时，主观上不具有非法占有的目的，从租赁公司取得车辆时，并未给租赁公司造成财产损失，双方之间是一种民事行为。行为人将车辆抵押给他人的行为，是一种无权处分行为，而抵押权只有登记才能生效，故A和B之间不成立抵押权，租赁公司可以要求B返还车辆。

　　因此，该种情况下，存在三个民事法律关系，一是行为人A与租赁公司之间的租赁关系，二是行为人A与债权人B之间的抵押车辆折抵债权的关系，三是租赁公司根据所有权权能要求B返还车辆的法律关系。（从车辆行驶证信息可以得出车辆并非A所有，故B不是善意取得）

　　2.连续将租赁来的汽车典当不予退还的行为是否构成诈骗罪？

　　被告人在租第一辆汽车时，未提供任何财产担保，将汽车租出之后并未使用，而是在明知自己没有经济能力将汽车赎回的时候的情况下，冒充出租人的名义，直接将汽车予以典当，并将典当款与他人瓜分，其租车使用是假，以租车名义占有该车典当款是真，只是由于车主索要汽车，被告人为防止案发，才使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当，用典当款赎回第一辆汽车，归还第一被害人。被告人无论是在租第一辆汽车，还是第二辆汽车，其主观目的都是为了将租来的汽车予以典当后，非法占有典当款，客观上采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段，其行为属于诈骗。参照最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应以被告人最终实际取得的汽车价值计算其犯罪金额，以前被典当车辆的价值金额作为从重情节予以考虑。[3]

　　3.伪造证明材料，将借来的车辆冒名质押给他人，后又从质押权人处秘密窃回车辆的行为，如何定性？犯罪金额如何计算？

　　行为人最终是通过盗窃行为实现非法占有的故意，使被害人合法占有的质押物脱离占有，导致财产损失。被告人的盗车行为是一个单独的盗窃行为，应以盗窃罪定罪量刑。

　　盗窃罪是结果犯，应当以给公私财产所有权造成的直接损害为数额标准，不能对行为人可能实施的行为将发生的结果评价为犯罪后果。行为人窃取汽车后不向被害人（质押权人）要求赎回汽车，被害人丧失的只是对小汽车的占有权和所支付的质押款的所有权，其实际财产损失仅限于质押款。虽然一旦行为人向被害人要求赎回小汽车，被害人就要承担质押物灭失的赔偿责任，为此要赔偿行为人损失，该数额可能高于或低于原来的质押款，但毕竟行为人没有实施后续行为，也未发生被害人支付赔偿款的结果。本案盗窃数额应以质押款认定。[4]

　　4.骗得他人汽车后又以诈骗方式变现的数额的计算。行为人采用诈骗方式非法占有他人汽车后，又以伪造行驶证等证件典当、出卖等方式变现的，其数额不累计计算。[5]

　　（二）借打手机等类似案件

　　1.以借打手机为名当场秘密携机逃走行为的定性。

　　在司法实践中，存在盗窃罪与诈骗罪不易区分的情形，这主要是指行为人以欺骗手段为掩护或制造假象，其目的在于秘密窃取公私财物。对此种行为，应当判断行为的本质特征是秘密性还是欺骗性，如选择秘密窃取为直接手段侵占公私财物，应定盗窃罪；如选择欺骗为直接手段侵占公私财物，则应定诈骗罪。被害人将手机借给行为人时，并没有将手机转移给其占有的意思表示，此时手机虽在行为人的手中但还处于被害人的控制之下，其后来占有、控制该手机采取的是趁人不注意当场秘密携机逃离的方法，因此，其行为符合盗窃罪的行为特征，而缺乏诈骗罪所要求的交付行为和抢夺罪所要求的公然夺取行为，故对行为人的行为应定盗窃罪。这与行为人假装购物，售货员将财物交到行为人手中供其挑选，行为人趁售货员不备携物逃离的行为性质是一样的。[6]

　　2.以购物为名骗得商品后再逃离的行为定性。

　　以购物看样为名从商店营业员处得到商品后，不顾营业员喝止、追赶，公然携带商品逃离营业员的控制范围，应以抢夺论处。[7]

　　秘密携带商品离开的，应以盗窃论处。

　　（三）涉及信用卡类的犯罪

　　1.根据刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡，骗取财物数额较大的，应以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

　　2.利用他人遗忘在银行自动柜员机（ATM机）内并已输入密码的信用卡取款的行为，符合秘密窃取他人财物的本质特征，数额较大的，应以盗窃罪追究刑事责任。[8]

　　3.拾得他人信用卡并使用的，可根据信用卡使用方式的不同，而分别处理。

　　（1）在使用信用卡时，银行或相关单位根据规定必须查验身份证明的，行为人使用了伪造、冒用他人身份证明的方式，骗取资金或进行消费的，一般可以信用卡诈骗定性。

　　（2）在使用信用卡时，不需要查验身份证明，只需凭密码消费或提现，行为人通过破译、窃取方式取得密码而使用的，一般可以盗窃定性。[9]

　　4.取得他人信用卡资料通过网上银行转帐方式占有他人存款行为的定性。

　　行为人通过欺骗或者其他方式取得他人信用卡卡号和密码等信息资料，再利用该卡号和密码通过网上银行转帐的方式占有他人帐户内数额较大的存款，其本质系秘密窃取他人财物，可以盗窃罪定罪处罚。[10]

　　5.盗窃作废信用卡并使用的，应以信用卡诈骗论处。[11]

　　6.盗窃信用卡并使用的，以盗窃论处。[12]

　　（四）调包案件

　　1.欺盗、欺夺结合，指行为人以欺诈手段骗取被害人信任诱使其在物理意义上交出财物后又以秘密窃取或者公然夺取的手段取得财物的行为，即所谓如假装购买香烟而趁商家不注意之际以假烟调换真烟、谎称借打手机而趁机主不留神之机逃离，等等。对于此类行为，应当根据诈骗犯罪构成逻辑结构的分析加以判断。诈骗罪的构成，要求被害人交付财物和行为人取得财物之间具有直接的因果关系，即行为人取得财物所有权乃是直接根据被害人的处分意思和处分行为而为的。上述一类案件中，尽管被害人实施了物理意义上的交付行为，但此种交付不具有转移所有权或者让渡财物的意思，不能视为处分行为，行为人并非直接根据此种交付行为取得财物而是借由秘密窃取或者公然夺取手段取得财物，故而应当认定为盗窃或者抢夺。

　　2.如果行为人调自己的包，如何认定？例如行为人在卖香烟，一开始给买家看的是真货，后来买家要货时，行为人对货物调包，将假货给了行为人，笔者认为其调自己包的行为符合虚构事实、隐瞒真相的特征，应构成诈骗。

　　又如，调他人的包，如何认定？如果行为人假冒去买香烟，在店主给其香烟后，其趁店主不注意，将真香烟换成自己准备好的假香烟，然后又找理由称香烟不要了，将假香烟给了店主，店主不知情予以收回。笔者认为其调他人包的过程符合秘密窃取的特征，其行为应构成盗窃罪。

　　“丢钱捡钱”类案件可以归入调包类案件，论理同上。

　　（五）赌博诈骗

　　赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参与赌博，从而不法取得对方财物的行为。[13]行为人出于非法占有他人财产的目的，采取虚构事实、隐瞒真相、设置圈套的方法，诱使他人参加赌博，并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物，数额较大，构成诈骗罪。

　　（六）三角诈骗

　　三角诈骗是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷于错误认识，进而对财产实施处分行为，而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。典型的有：诉讼诈骗。

　　1.不认定犯罪的情况。以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为，侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。[14]

　　2.认定犯罪的依据。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》（浙高法[2010]207号）第六条，以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取公私财物的，按照刑法第二百六十六条诈骗罪处理。

　　3.2011年2月11日，浙江省人民检察院研究室作出浙检研（2011）2号批复：经研究，高检研究室2002年对山东省院研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》，是针对（一方当事人）“以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为”等个案依据具体情况作出的指导性意见。而前述省检法两家《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》适用于存在双方当事人恶意串通情形的民事诉讼，在此前提下，也包括一方当事人与证人、鉴定人等之间的串通。本指导意见适用于尚未处理或正在处理的案件。至于单方诉讼欺诈行为是否构成诈骗罪或其他犯罪，依照刑法有关规定处理。

　　二、诈骗罪认定的疑难问题

　　（一）诈骗罪中非法占有为目的

　　1.非法占有为目的的概念

　　非法占有为目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。排除意思的主要机能是，将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。利用意思的机能在于使盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪相区别。非法占有为目的，既包括使行为人自己非法占有为目的，也包括使第三者（包括单位）非法占有为目的。[15]

　　2.非法占有为目的的认定方法

　　“以非法占有为目的”作为行为人的主观心理活动具有潜隐性和动态性，在司法实践中，有两种认定方法：一是直接证明，即根据行为人的自身供述内容加以证明。但由于行为人有避重就轻、逃避惩处的心理，往往不会主动供述其行为是以非法占有为目的，实践中直接证明方法并不能得到普遍运用。另一种是通过查明的相关事实，借由刑事逻辑学中通常采用的刑事推定的方法。

　　【金融诈骗罪中非法占有目的的认定】

　　金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

　　（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

　　（2）非法获取资金后逃跑的；

　　（3）肆意挥霍骗取资金的；

　　（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

　　（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

　　（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

　　（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。[16]

　　【合同诈骗罪“以非法占有为目的”的认定】

　　是否具有非法占有的目的，是合同诈骗罪与和合同经济纠纷的本质区别。在判断行为人有无非法占有目的时，要结合个案综合判定，一般主要应考虑以下几方面的因素：

　　一是行为人的履约能力。应区分不同的情况作出不同的认定。应认定为合同诈骗犯罪之情形有：有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有完全履约能力，但行为人只履行一部分，其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物；有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物；有部分履约能力和履约行为，行为人的履约行为本意不在承担合同义务，而在于诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物；签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的。

　　签订合同时无履行能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行等情形，均只构成民事欺诈。

　　二是行为人的履约行为。虽然在构成合同诈骗罪与构成民事欺诈的场合，行为人所签订的合同都是欺诈性合同，但是合同诈骗的行为具有无偿占有他人财物的故意，因而通常都不会有履行合同的行为，即使有部分履约行为，往往也是以此诱骗对方当事人，意图占有对方财物。而民事欺诈的行为人获取不法利益的同时，一般还会承担合同约定的义务，而且其不法利益的取得，多是通过履行一定的合同义务而获得的。所以，考察行为人是否履行了一定的合同义务，也可以作为区分合同诈骗罪与民事欺诈行为的界限之一。当然，“实际存在的履行行为，必须是真实的履行合同义务的行为，而不是虚假的行为”。履行行为是否真实，应当结合上述履约能力的不同情形来判断。

　　实践中，还须注意以下两种情况下对行为性质的认定：①行为人在签订合同时并无非法占有相对人财物的目的，签订合同后也采取了积极履约的行为，但是在尚未履行完毕时，由于主客观条件发生变化，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为己有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但是由于其非法占有的犯意产生在履行合同的过程中，其先前的积极履行行为已经不能对抗其后来行为的刑事违法性，因而应构成合同诈骗罪。②行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务。以后又用相同手法循环补缺，订立一连串假合同，以便使自己始终非法占有一定数额的他人财物。这种“拆东墙补西墙”的连环诈骗，表面上看似乎是行为人履行了合同，但行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质上的合同不履行。所以，这种连环诈骗行为不能认为是履约行为，而应认定为合同诈骗罪。

　　三是行为人对取得财物的处置情况。当行为人没有履行合同的原因难以说明或者部分履行合同的行为是否真实难以断定时，可根据其对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的：①如果行为人将取得的财物全部或部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿等，应认定行为人有“非法占有”之故意。②如果行为人将取得的财物全部或大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务，不宜以合同诈骗罪论处。③如果行为人将取得的财物用于自己合法的经营活动，要综合认定。

　　四是行为人事后的态度。“行为人的事后态度，也是区分行为人在主观上有无诈骗故意的重要标志。”给对方当事人造成损失后，如果行为人不主动采取补救措施，而是百般推脱责任，或者以“拆东墙补西墙”的办法还债，或者逃匿的，一般应认为行为人有诈骗的故意。

　　总之，上述这些因素都不能孤立地用以认定行为人是否有“非法占有”的目的，而应在坚持主客观相统一原则的前提下，结合案件各种事实进行综合考量，罪与非罪，需要综合整个案件中可资推定的客观事实后才可认定。[17]

　　行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：

　　明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：

　　（1）虚构主体；

　　（2）冒用他人名义；

　　（3）使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；

　　（4）隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；

　　（5）隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；

　　（6）使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。

　　合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；

　　挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；

　　使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；

　　隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；

　　合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。[18]

　　3.帮助犯的非法占有故意

　　刑法理论一般认为诈骗罪需要的是直接故意，但刑法理论认为非法占有目的可以是自己的非法占有的目的，也可以是为了第三人的非法占有的目的，此处需要引入帮助犯的概念。共同犯罪理论对于“帮助故意”是指明知自己是再帮助他人实现犯罪，希望或者放任其帮助行为为他人实行犯罪创造便利条件，并希望或放任实行行为造成一定的危害社会的结果。帮助犯在在认识因素中具有双重的认识：必须认识到实行犯所实行的犯罪行为和这种犯罪行为将要造成一定的危害结果，必须认识到自己所实行的是帮助他人实施犯罪行为；而帮助犯在意志因素中具有双重的意志：希望或者放任自己的行为能为他人实行犯罪提供便利；希望或者放任通过自己的帮助，实行犯能够造成一定的危害结果。故只有明知他人将要实施的是犯罪行为，才能意识到自己所要实施的是帮助他人犯罪的行为，才能构成帮助犯。另一种观点认为帮助犯具有整个诈骗的概括故意，依法可以认定其构成诈骗罪。

　　（二）诈骗罪的未遂

　　第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。

　　利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：

　　1.发送诈骗信息五千条以上的；

　　2.拨打诈骗电话五百人次以上的；

　　3.诈骗手段恶劣、危害严重的。

　　实施前款规定行为，数量达到前款第1、2项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。

　　第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。[19]

　　利用群发诈骗短信，后因逃避侦查丢弃银行卡而未取出卡内他人所汇款项，能否认定为诈骗罪的未遂形态？

　　在短信诈骗犯罪中的既遂，不仅要求被害人基于错误认识交付财物，而且该财物应为行为人占有。本案被告人为逃避侦查丢弃银行卡后，已无法通过银行卡来实现对被害人财物的控制，应认定犯罪未遂。[20]

　　（三）诈骗罪数额认定

　　【关于连环诈骗数额的认定】

　　所谓连环诈骗，是指诈骗行为人连续诈骗，以后一次诈骗所得的财物偿还前一次诈骗所得的行为。对于此类诈骗案件，应按其最后一次行骗使被害人实际支付的数额，加上前几次所骗得尚未偿还的数额来计算。对前几次诈骗已经偿还的累计数额，可作为量刑的一个重要情节来考虑。[21]

　　骗得他人汽车后又以诈骗方式变现的数额的计算行为人采用诈骗方式非法占有他人汽车后，又以伪造行驶证等证件典当、出卖等方式变现的，其数额不累计计算。[22]

　　对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。[23]

　　【犯罪成本是否扣除的分析】[24]

　　行为人用一根金包银的银项链冒充黄金项链抵押骗取被害人现金。犯罪数额是否应扣除涉案银项链本身的价值。

　　第一种意见认为，被告人通过欺诈手段使被害人陷入错误后，交付具有一定价值的假金项链而取得钱款，犯罪数额应扣除假金项链（是金包银的银项链）价值后的数额。

　　第二种意见认为，该银项链是犯罪成本，不需要扣除假金项链本身的价值，诈骗数额即被告人从三被害人处骗得的累积金额。

　　笔者倾向倾向于第一种意见

　　通常情况下，犯罪成本在认定犯罪数额时一般不能扣减，但具体情况应具体分析。本案被告人在骗取被害人财物时，交付被害人银项链，虽然白银和黄金价值相差悬殊，但是白银毕竟也是一种贵金属，国家对其价值有统一的衡量标准，因此，银项链对于被害人来说也有价值的，被害人可以受益。从诈骗案件处理看，我们是按照实际骗取的数额认定犯罪数额，所以在认定犯罪数额时，以扣减银项链价值为宜。

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　　[1]《刑法学》张明楷，法律出版社，P735

　　[2]浙江省高级人民法院《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》（2012年2月24日浙高法[2012]47号）

　　[3]《刑事审判参考》2008年第3集，总第62集，第494号

　　[4]《刑事审判参考》2012年第1集，总第84集，第751号

　　[5]浙江省高级人民法院《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》（浙高法刑二[2006]1号2006年6月29日）

　　[6]《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要》（2005年3月浙高法刑二【2005】1号）

　　[7]浙江省高级人民法院《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》（浙高法刑二[2006]1号2006年6月29日）

　　[8] 浙江省高级人民法院《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》（2012年2月24日浙高法[2012]47号）

　　[9]《诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》（2005年12月检诉〔2005〕20号）

　　[10]浙江省高级人民法院《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二）》（浙高法刑二[2006]1号2006年6月29日）

　　[11]《诈骗类犯罪案件专题研讨会会议纪要》（2005年12月检诉〔2005〕20号）