【内容提要】

　　贩卖毒品犯罪是严重危害社会治安的犯罪，其行为的隐蔽性极强，人赃俱获的情况较少，这给司法实践也带来不少难题。本文将从一宗案例出发，探讨贩卖毒品犯罪既遂形态认定的标准如何界定，以期为司法实践提供理论基础。

　　【关键词】贩卖毒品 既遂 行为犯 举动犯

　　一、基本案情

　　2013年6月22日下午，龚某在浙江省杭州市萧山区汽车总站旁一小巷子内以600元的价格将一小包毒品海洛因贩卖给蔡某。蔡某购买后因不想吸食便将该包毒品海洛因丢弃，并向公安机关举报龚某。

　　2013年6月22日晚上，蔡某在公安机关的安排下与龚某电话联系，约定在汽车总站旁的一小巷子以4700元的价格向龚某贩卖10个毒品海洛因，龚某表示同意。龚某和蔡某在交易现场见面后，龚某未收取蔡某给其的4700元，亦未将毒品交给蔡某，便离开现场。随后民警在汽车总站附近的乐购超市附近抓获龚某，并从龚某处查获两包白色晶体（共计5.444克）及毒资人民币600元。

　　经鉴定：在查获的白色晶体中均检出海洛因。

　　对于的第二起犯罪事实，贩毒者龚某和购毒者蔡某未能交易成功，对于原因，两人的说法不一致：购毒者蔡某称两人未能交易是因为犯罪嫌疑人龚某称周围有生人，过会会打电话给其；贩毒者龚某称其临时觉得价格便宜（2013年6月23日供述）/如果卖掉自己则没有吸食的（2013年10月23日供述），故决定不买给购毒者蔡某。参与抓捕行动的人员均未能听清交易现场两人的谈话内容，故现有证据无法确定双方未能交易成功的原因。

　　二、分歧意见

　　本案的审查过程中，对第二起犯罪事实的犯罪停止形态的认定有不同的意见：

　　第一种观点认为该起事实应当认定为犯罪中止，理由如下：现有证据无法确定双方未能交易成功的原因，根据有利于犯罪嫌疑人的原则，应当采信犯罪嫌疑人龚某的供述，其系主动放弃犯罪，应当认定为犯罪中止。根据《刑法》第二十四条的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。本案中，犯罪嫌疑人龚某和购毒者蔡某之间共同约定了毒品交易的种类、数量、时间、地点，并在约定地点见面，虽然最终毒品交易虽未完成，但是犯罪嫌疑人龚某已经将毒品带入了流通领域，鉴于毒品犯罪的特殊性，应当认定为造成了损害，根据法律规定应当减轻处罚。

　　第二种观点为该起事实应当认定为犯罪既遂，理由如下：根据浙江省人民检察院《毒品类犯罪案件疑难问题专题研讨会会议纪要》检诉[2006]14号 第八条：毒品犯罪中既遂、未遂的认定中规定：对于“贩卖方”以毒品卖出为既遂，对于“为卖而买方”以毒品买入为既遂。“为卖而买方”在其买入毒品后，其社会危害性就远远大于贩卖毒品罪中单纯的帮助犯，因此，对于具有贩卖故意的，只要买入毒品即应认定为既遂；《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条规定的：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。犯罪嫌疑人龚某自己有吸毒行为，又有将其所购得的部分毒品贩卖给证人蔡某的行为，可以认定为犯罪嫌疑人以贩养吸。现犯罪嫌疑人龚某又与证人蔡某约定了第二次毒品交易，由此可以推定犯罪嫌疑人龚某对其所持有的毒品从其买入时便有贩卖的概括故意，故犯罪嫌疑人龚某的第二次贩卖毒品的行为属于上述规定中“为卖而买”，其在买入毒品后即认定为既遂。后两人未实际交易，不予评价，可在量刑时予以考量。

　　三、评析意见

　　（一）贩卖毒品罪犯罪既遂形态

　　贩卖毒品犯罪是严重危害社会治安的犯罪，贩卖行为的隐蔽性极强，除非人赃俱获，否则难以认定。即使可以认定犯罪，其犯罪停止形态认定标准也会成为司法实践中争议的焦点。要解决这一问题，理论上必须解决贩卖毒品罪属于犯罪既遂形态的哪一种类型？

　　根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂形态主要有四种类型：一是结果犯，是指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才能构成既遂的犯罪；二是行为犯，是指以法定犯罪行为的完成行为为既遂标志的犯罪；三是危险犯，是指以行为人实施的危害行为造成的法律规定的发生某种危害结果的危险状态为既遂标志的犯罪；四是举动犯，也称即时犯，只是按照法律规定，行为一着手犯罪实行行为即告犯罪完成，从而构成既遂的犯罪。

　　根据上述分类，学者对贩卖毒品罪属于何种犯罪既遂形态的类型主要有两种观点：一种是行为犯。即认为贩卖毒品罪应以毒品实际上被转移给买方为既遂，在毒品被转移之前，即使买卖双方已经达成转移协议或者卖方已经先行获取了经济利益的，都不能认为是贩卖毒品既遂。另一种是举动犯。即认为行为人只要实施了贩卖毒品的行为就构成既遂，行为是否将毒品出售获利或是否实际成交，均不影响本罪的既遂认定。

　　笔者认为贩卖毒品罪应当是举动犯，理由如下：

　　首先，符合我国刑事立法的立法本意。从我国刑法分则上看，举动犯大致分为两种构成情况：一种是原本为预备性质的犯罪构成，另一种是教唆煽动性质的犯罪构成。对于第一种行为，从法理上讲是为实行犯罪创造条件的预备行为，但是由于这些行为涉及的犯罪性质严重，若进一步实施下去，则必将给国家、人民和社会利益造成更加严重的危害，为了打击和防范这些犯罪，法律将这些预备性质的行为提升为这些犯罪构成中的实行行为。通过了解我国刑法规定的举动犯的上述特点，笔者认为贩卖毒品罪应当是举动犯：贩卖毒品的犯罪通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的危害性。一方面，因买卖是一种双务行为，购买毒品行为本身就必然意味着与之对应的出售毒品行为业已得逞，其助长了贩毒行为的进一步蔓延；另一方面，购买大宗毒品往往是实施新的售毒行为的起点或者必要前提，因而购毒行为同时蕴藏着进一步危害社会的可能性。接下来的出售毒品行为，是把购毒产生危险社会的可能性完全释放出来，直接导致毒品向社会扩散。由此可见，行为人只要实施了贩毒过程中的购毒、卖毒行为中一个行为，就具有以犯罪既遂论处的必要性。同时，我国刑法第三百四十七条也明确规定：贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。从上述情况看，将贩卖毒品罪界定为举动犯，符合严惩毒品犯罪的立法本意的。

　　第二，与其他毒品犯罪的既遂形态的认定相一致。从我国刑法第三百四十七条的具体规定来看，贩卖毒品罪与运输毒品罪是两个并列的选择性罪名，二者的法定刑相同，也就意味着刑法对这两个罪名的社会危害性的评价是一致。在司法实践中，由于将毒品被运输到目的地为既遂的标准与其社会危害性不一致，故许多实务者以毒品被起运之时为犯罪既遂。据此，两个罪名的犯罪既遂形态界定的标准也应该是一致，假设将贩卖毒品罪界定为行为犯，必须要求将购买、出售毒品的行为实施完毕，那么法定刑同一的两个罪名在司法实践中所体现的社会危害性是不一致的，这是与立法本意相违背的。

　　第三，司法实践的需要。贩卖毒品罪为数额犯，如果以实际出售的数额为既遂的标准，尚未出售的毒品就只能认定为既遂，那么既遂和未遂数额能否累计，量刑档次是否升格，这都会给司法实践带来困惑。正如上述所述，贩卖毒品罪具有双面的危害性，对于“贩卖方”以毒品卖出为既遂是不存在争议的，但对于“为卖而买方”将毒品购入尚未再次卖出以何标准认定为既遂呢？假设贩卖毒品罪为行为犯，这种情况将会认定为贩卖毒品罪的未遂。但在具体案件中，大量被抓获的毒品犯罪分子均停顿于购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合，真正已经将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易前货两清以后被抓获的，情况很少。而且行为人到案后多数不会承认其有再次贩卖的故意，而是辩解其没有贩卖的故意，那么这样的案件只能定性为非法持有毒品罪，这实际上是放纵了犯罪，与严厉打击毒品犯罪的初衷相违背的。但将贩卖毒品罪的既遂形态认定为举动犯，当贩卖毒品的行为人为卖而买将毒品买入后，其因有再次贩卖的故意，那么就可以认定为既遂。这即解决了司法实践的难题又无放纵犯罪之嫌。

　　（二）本案的具体认定

　　贩卖毒品罪为举动犯，也就说贩卖毒品行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否为转移，亦不以贩毒行为过程中全部行为实施完毕为必要。

　　本案中，龚某自己有吸毒行为，其无正当经济来源，又有将其所购得的部分毒品贩卖给证人蔡某的行为。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第一条的规定：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内，可以认定为犯罪嫌疑人以贩养吸。犯罪嫌疑人龚某又与证人蔡某约定了第二次毒品交易，由此可以推定犯罪嫌疑人龚某对其所持有的毒品从其买入时便有贩卖的概括故意，故犯罪嫌疑人龚某的第二次贩卖毒品的行为属于“为卖而买”，其在买入毒品后即认定为既遂。后两人未实际交易，可在量刑时予以考量。

　　四、处理结果

　　杭州市萧山区检察院以（2013）1741号起诉书向萧山区人民法院提起公诉。2013年12月19日作出一审判决：认定龚某构成贩卖毒品罪（既遂），判处有期徒刑两年三个月，并处罚金2000元。一审判决后，龚某未上诉。