摘要：根据2010年出台的《意见》，对出卖亲生子女者以拐卖妇女、儿童罪论处，私自送养情节严重构成遗弃罪的按遗弃罪处理，民间送养危害不大的给予行政处罚。区分被卖者年龄分别按拐卖妇女、儿童罪和遗弃罪比较适当，治安处罚可能为人口贩卖创造法律规避的条件。
关键词：出卖亲生子女；拐卖妇女；儿童罪；遗弃罪
2013年5月14日，《南方都市快报》刊登了一篇题为《生了难养亲生父母“卖”儿》的报道，简方通过网络，支付五万元“送养费”后买到一名男婴，揭露了我国以送养为名的买婴链，引起广泛关注。本文将对出卖亲生子女的刑事责任进行探讨，以便更有效地打击犯罪、保护公民的自由和人身安全。
一、出卖亲生子女刑事责任的现状
“出卖亲生子女是指父母一方或双方为牟利或其他非法目的，将有遗传关系的子女卖给他人，并收取一定费用的行为。”该行为的刑事责任在我国理论界虽有争议，但主流认为构成拐卖妇女、儿童罪：该行为侵犯了被出卖者的人身自由和人格尊严权，符合拐卖妇女、儿童罪的客体和客观上的构成要求；根据“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的”，该行为符合其中的“出卖”；刑法上关于犯罪主体的规定并没有排除被害人的亲属，主观方面要求故意且具有出卖的目的而非“以营利为目的”，出卖亲生子女只要是故意出卖而不论其目的均可构成此罪。
（一）我国的法律规定
我国目前追究出卖亲生子女刑责任的主要依据为：《刑法》第二百四十条拐卖妇女、儿童罪；《刑法》第二百六十一条遗弃罪；《收养法》第三十一条；以及2010年4月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）。
《意见》明确“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。《意见》规定了四种出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处的情形：“(1)将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；(2)明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女‘送’给他人的；(3)为收取明显不属于‘营养费’、 ‘感谢费’的巨额钱财将子女‘送’给他人的；(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的‘送养’行为的。”
《意见》还规定“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量‘营养费’、‘感谢费’的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处”，“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚”。
《意见》的出台虽然在“出卖亲生子女行为”法律定性上有了进一步细化，但并没全面终结刑事处罚上的争议。
（二）国外出卖亲生子女的刑事责任
较多国家处理出卖亲生子女行为和我国类似——纳入贩卖人口相关的罪名，如日本《刑法典》第224条：“略取或诱拐未成年人的，处三个月以上五年以下惩役”。
德国《刑法典》第236条则明确将出卖亲生子女的行为规定为买卖儿童罪：“一、疏于照顾或教育，将不满14岁之儿童长期交由他人，且为获取报酬或使自己或他人致富的，处5年以下自由刑或罚金。在第1句之情形下将儿童长期置于自己身边，且为此提供报酬的处和第1句相同之刑罚。”用词上，德国刑法将“出卖、贩卖”分解为长期交由他人并获取报酬，这种客观的描述代替带有主观色彩的“以非法获利为目的的出卖”，有利于司法实践和客观判断。
在美国，不管亲生父母是否同意，贩卖婴儿或者婴儿中介都是被禁止的。如美国马里兰州的法令禁止以获利为目的的收养而销售、交易、或贸易儿童，而且还涵盖了以金钱换取儿童监护权。这些州达成防止贩卖婴儿的共识，认为应当基于儿童的最高利益而不是基于个人的利益动机将儿童安置到收养家庭，均不允许在收养中作为出售儿童的对价而给付中介费。
二、追究出卖亲生子女刑事责任的困境及建议
出卖亲生子女行为隐蔽性强，主观认定困难，以及法律法规的滞后性和空白，使得追究出卖亲生子女刑事责任的工作陷入困境，需要我们通过司法和立法的创新来攻克难题。
（一）法规的疏漏
1.可操作性不强。《意见》认为“以非法获利为目的，出卖亲生子女的，应当以拐卖妇女、儿童罪论处”，而《刑法》对拐卖妇女、儿童罪的表述中就有以出卖为目的，可否推定出卖就是获利，如果不能，如何判断行为人有非法获利目的需要进一步明确。主观是否以非法获利为目的，根据客观上收取“营养费”、“感谢费”的数量作为罪与非罪的分水岭，而且这条界限还是模糊不清的，显然太过随意。送养子女本身就是为了转移监护义务，送养者本应感谢收养者代替承受其负担不了的抚养义务，何来收养者“感谢”送养者的道理？“营养费”、“感谢费”给伦理关系上的送养行为披上了经济利益的色彩。这让真正送养者在收取营养费、感谢费时对自己的行为根本无法预测法律后果，有悖《刑法》的确定性，同时也给出卖亲生子女者法律规避的可能性。
2.惩罚力度不够。《意见》的本意虽然是考虑出卖亲生子女情况复杂，有的与民间送养行为不易区分，行为人是否具有非法获利目的判断旨在区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界线。但是在出卖亲生子女行为模式尚不能被完全涵盖的情况下，将灰色送养排除在出卖亲生子女之列不予刑事处罚，这种打击力度的威慑效果是十分有限。而出卖14周岁以上未成年男性，由于不符合拐卖妇女、儿童罪的对象，即使该行为被认定为出卖亲生子女也不能构成拐卖妇女、儿童罪，至多构成遗弃罪，不符合刑法罪责刑相适应原则。
《意见》认为“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚”，送养子女受到严重伤害是一个需要时间的过程，届时再去追究遗弃罪的责任很可能面临诉讼时效、取证等重重困难。不恰当的私自送养在完成的那一刻，其危害后果还难以预见和衡量，私自送养者对于这一点也是难以控制，很可能出现危害未待显现前被发现的按照治安处罚处理，危害显现后发现则按遗弃罪处理，有违法律面前人人平等的基本原则，也不利于预防犯罪、保护青少年。
（二）出卖亲生子女难以识别
出卖未成年子女行为与民间送养识别困难。由于接受未成年子女的一方无论是花钱购买还是合法领养其目的都是为了获得监护权，唯一区别是在出卖方主观上是否为了获得非法利益，客观上有否获利。而出卖子女行为具有隐蔽性，除当事人供述或知情人举报外，司法机关较难察觉。
出卖子女以供他人奴役、攫取器官、提供性服务等行为，是否构成出卖亲生子女存在疑问。《意见》并没有对“非法获利”的对价进行解释，也未明确“出卖”是否专指转移监护权。至此，为了剥削他人的性价值、劳动价值、身体器官等而将子女至于第三者监管控制之下的行为，能否构成出卖亲生子女而以拐卖妇女、儿童罪论处，缺乏了判断标准。这些行为有“以非法获利为目的而出卖亲生子女”的特征之外，还侵犯了子女的生命权、人身自由权、性自由等法益，与故意伤害、强迫卖淫等的犯罪存在交叉。
对此，只有规范民间送养行为，才能清除出卖与送养之间的模糊地带。只有履行收养程序，得到民政部门合法登记的送养才能彻底排除送养者收取收养者合理的“营养费”、“感谢费”对出卖亲生子女识别的干扰。
（三）完善相关法律法规
笔者认为，就我国目前《刑法》的规定，出卖亲生子女行为以拐卖妇女、儿童罪和遗弃罪定罪比较适当。同时对追究出卖亲生子女者刑责的困境，法律在相关的处罚力度、司法实践、立法等方面也有待改进和完善。
首先，对于出卖亲生子女者应以拐卖妇女、儿童罪和遗弃罪处罚。有学者认为“如果出卖亲生子女的行为符合想象竞合犯，按照从一重罪处罚的原则，也应以拐卖妇女、儿童罪处理。当行为人以遗弃为目的出卖亲生子女时，其目的行为是遗弃，方法行为是出卖，则拐卖妇女、儿童罪与遗弃罪在目的行为和方法行为上发生了牵连，依牵连犯理论，也应以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚”。但是拐卖妇女、儿童罪仅保护已满14岁的妇女和14岁以下的儿童，若出卖已满14岁的未成年男性不构成犯罪不予以刑事处罚的话显然不合理。因此，笔者认为将出卖亲生14岁以上未成年男性者以遗弃罪论处更为适当。
其次，应保护成年男性被出卖者的权益。我国《刑法》拐卖妇女、儿童罪中的犯罪对象不包含成年男性，因此出卖成年男性则根本没有处罚依据，只能按照被出卖者在这个过程中具体受到侵害的法益来确定罪名。如亲生父母为抛弃对智障成年人的抚养义务，或为剥削成年男性的身体器官、劳动力等价值，在出卖过程中对其有限制人身自由、毒打、辱骂等行为的，按非法拘禁罪、侮辱罪、故意伤害罪处理，但这不能达到罪责刑相适应的原则。
再次，鉴于出卖亲生子女行为的识别和司法实践存在一定难度，有必要总结实践经验，建立一套可行的甄别标准。司法机关应明确解释为了剥削他人的性价值、劳动价值、身体器官等而将子女置于第三者监管控制之下的行为，是否构成行出卖亲生子女。司法机关还可以根据各地的医疗水平和产妇康复、护理的平均费用，细化“营养费”、“感谢费”的合理范围，以识别是否构成非法获利。
