摘 要：在SaaS模式出现之前，市场一直没有找到较好的方式来实现软件出租，也没有详细的规范来对软件出租进行规制。随着SaaS模式的发展和完善，软件出租将成为未来用户使用软件的主要方式。面对这一趋势，现有法律对出租权比较空泛的规定显然无法有效规范这一庞大的市场。将出租权的内涵进行更新，对现有出租权利益分配模式进行变革势在必行。笔者从出租权的定义和法理基础出发，尝试对出租权制度进行较为系统的梳理，并在此基础上，阐述互联网和SaaS模式带给软件出租权的变化，提出自己对软件出租权制度的构想和法律建议。
关键词：SaaS模式；出租权；软件出租
一、作品出租权的定义与法理基础
（一）作品出租权的定义与法理基础
1.学界对作品出租权的定义
传统民法上的出租权是出租人对有体物的出租，是出租人行使物上处分权而排斥他人干涉的权利。而著作权法意义上的作品出租权是作者或其继受者对其创作或继受之作品所享有的使用或许可他人使用并获得报酬的权利，是作者等权利人因作品的传播而享有的权利。作品出租权首先是一种财产权，是著作权人对自己智力成果的支配权，是一种排他性民事权利；其次，作品出租权作为财产权利具有特殊性，表现在其权利内容具有单向性，主要指允许或禁止作品载体的购买者的出租载体的权利。
2.现有法规对出租权的几种定义
（1） WCT、WPPT和TRIPS协议对出租权的定义
世界知识产权组织WIPO通过的WCT和WPPT规定，出租权包括：“计算机程序、电影作品和按缔约国各国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作品的原件或复制件向公众进行商业性出租的专有权。”
TRIPS第11条则规定，“至少对计算机程序及电影作品，成员国应授权其作者及其合法继承人准许或禁止向公众商业性出租其有著作权的作品的原件或复制件的权利。”
由此，我们可以将以上协议中的出租权定义归为一类，即“将原件和复制件进行商业性出租”。
（2）德国立法对出租权的定义
在德国的立法中，将出租权作为权利人的绝对权，因而没有对出租权的权利人的报酬请求权等做出明文规定。德国立法者认为作者或表演者等原权利人对第三人当然地享有出租行为报酬请求权，作者或表演者应通过向出租商直接行使请求权来实现对出租权的行使。
（3） 我国法律对出租权的定义
我国《著作权法》第十条第七款规定，出租权即“有偿许可他人临时使用电影作品和类似设置电影的制作方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”；四十一条第一款规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。”《计算机软件保护条例》第八条第六款规定：“出租权即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。”可以看到，我国法律对出租权的定义是承自TRIPS协议。
（二）作品出租权的法理基础
出租权作为著作权人的财产性权利，其出现较其他财产性权利要晚许多，国际上对出租权进行大范围的法律确认也都是随现代传播手段的日益发展而展开的。对出租权效力的依据有很多理论试图进行阐述，产生了对作品出租权的不同解读。
1.公平正义理论
持此观点的学者认为，作品出租权是基于公平正义这一民法基础理论而确立的。出租业的兴起与发展正对应与出版发行业的日渐萎靡，虽然作品通过出租这一公众更易接受的方式得到了更为广泛的传播，但依赖版税的作品权利人却受到了巨大损失。出租商通过对一次买入的作品进行反复的出租获利，但著作权人却无法从中获益，这种付出与回报上的反差，导致了出租权的确立。
公平正义理论作为整个法律体系的最基础理论，用来解释出租权的产生是最为自然的。维持社会的正常秩序，保障权利人的付出得到应有的回报，法律的价值便在于此。因此法律从出租权的内容出发，希望通过法律赋权的形式保障权利人的利益。
2.知识产权效力优先论
该观点认为，作品内容才是出租的对象，而作品的载体作为有体物，其价值几乎可以忽略不计，如存储着电脑操作系统的光盘，其光盘本身的价值与存储的操作系统软件相比价格不及其千分之一，故知识产权应当优先于物权。此类作品载体所有人的所有权受著作权人著作权的限制。对于发行权等财产权来说，其权利主要控制的是作品的载体，所以物权优先于著作权，也就有了权利穷尽理论。但在出租权这一新型财产权中，出租的是作品本身而不是作品载体，因而此时不适用权利穷尽理论。
这种观点对出租权不适用权利穷尽的解释有些牵强，出租商通过购买方式获得的仅仅是有形的载体物的所有权，完全没有获得任何著作财产权，所以两种权利不存在交叉，也就不必研究谁先谁后了。著作权中的财产权利不仅是无形的，更是非物质性的，所以在著作权之上，再无所谓的物权，因此，两者也不存在谁效力优先的矛盾。
3.利益平衡理论
这种观点认为，出租权的出现是为了在新的社会条件下，平衡公众和著作权利人的利益而产生的。为了消除著作权专有性对作品传播的消极影响，产生了权利穷尽原则；而出租权不适用权利穷尽原则，则是考虑到在作品传播极为发达的信息社会，权利穷尽原则对公众的过度保护而产生的又一利益平衡工具。
在传播技术不甚发达的传统知识产权时代，需要特别保护的是公众的利益，当时并不多见的作品出租因其范围小、损害少且利于作品传播而被著作权法所容忍；而进入互联网时代后，作品的传播方式得到了质的飞跃，“以租代买”的作品传播方式日渐流行，著作权人的利益面临危机，在这种情况下，法律所侧重保护的便换成了著作权利人，从而确认了作品的出租权。
社会是不断发展的，法律也会随着时代的发展而不断做出调整。知识产权法作为一种利益协调机制而出现，也将持续发挥其平衡工具的作用，故而像出租权这样的新权利类型也会不断出现，其宗旨只有一个：不断平衡权利人和公众的利益平衡，促进社会的发展。
二、网络环境对出租权内涵的更新
随着现代传播技术的数字化、网络化，知识产品的出租变得复杂，知识产权的安全性变得极其脆弱，急需法律规制。
一种观点认为，数字化技术及在此基础上发展起来的互联网技术并没有导致新的作品使用方式的出现，而是促使人们反思传统的作品出租权概念，给人们已经习惯了的作品出租的有形载体物出租方式注入新的含义，即承认电子出租。作者授权他人使用数字化作品并为此获得报酬，就是一种电子出租行为，被作品出租权涵盖。网络技术的飞速发展使得作品从以有形物质形态进行传播交流，转变为以无形的数字形态进行信息的传播与交流。
反对者则认为，数字化作品不是物化成能够看见的复制件，而是在作品与计算机相连接的显示器上进行网上传输，这种行为不应受作品出租权的规制。由于互联网传输的特殊性，出租权的概念不宜扩张。多数学者反对作品出租权适用于电子出租。主张作品出租权仍然针对固定在有形物上的复制品，没有扩张到在网络传输中以数字化形式出现的不固定在有形物上的复制品。发行权亦针对固定作品的有形载体，即作品原件或复制件。
WCT明确指出，出租权所指的原件或复制件指可以有体物形态流通销售的作品。也就是说，将出租权的范畴限定至有体物。而利用网络所传递的数据形态的复制品，则不是出租权所规范的，而属于网络传播权的范畴。电子出租之所以被排除在出租权之外，主要是基于电子出租不是以有形的方式进行的，而传统观念认为作品的表现形式必须附着于某种有形的形式。现代科学技术的发展带来了作品信息的数字化及通过网络的广泛传播，作为信息时代标志的互联网若不能作为传输数字化作品的代表，那么法制的进程将远远落后于飞速发展的社会现实。设立出租权的目的是矫正作者与作品使用人之间、权利人与公众之间的利益失衡状态，补偿权利人的利益损失。互联网的不断发展使信息的交互变得十分便捷，而今后的社会将以互联网以及作为互联网扩充的物联网为基础。在SaaS出现之前，电子出租还广泛被认为不属于出租权，但随着SaaS的出现及迅猛发展，电子出租被认定为出租权是大势所趋。同时，出租权的含义也有了进一步的发展，成为软件版权人在今后实现经济利益的主要手段。因此，笔者认为SaaS模式的电子出租应当被引入作品出租权，以对其进行更好的规制。
三、软件出租制度与未来软件市场
(一) SaaS软件出租模式
SaaS是Software as a Service（软件即服务）的简称，是一种随着互联网技术的不断发展和相关应用软件的成熟而兴起的软件应用模式。“其创造性地利用互联网作为软件出租和使用的平台，通过Internet提供软件的模式，厂商将应用软件统一部署在自己的服务器上，客户可以根据自己实际需求，通过互联网向厂商定购所需的应用软件服务，按定购的服务多少和时间长短向厂商支付费用，并通过互联网获得厂商提供的服务。”
（二） SaaS作为出租权实现模式的优势
在SaaS软件出租模式出现后，软件的出租权实现有了一个全新的方式。SaaS模式作为软件出租权的实现方式，具有以下优势：
一是不采用软件本地安装的方式，而是将软件安装于软件出租商的服务期内，用户通过互联网作为传输媒介，本地的电脑只要能与服务器通信，就能够在线使用出租商提供的任意一款软件，根据使用的软件单价和使用时间支付费用。在这种模式下，因为出租的软件不需要安装到用户本地，也就不存在用户使用后不删除源文件的风险。
二是用户可以通过网络自由选择所需软件并自由组合，且不存在盗版的风险。SaaS模式将软件集合于出租商服务器内，用户在使用软件时无法接触到软件的程序，也就大大降低了盗版的风险。
三是在SaaS模式下，出租商与软件的开发商之间的权利授权和管理更为明晰，便于软件著作权人权利的实现。未来的SaaS服务商将建立统一的平台，通过软件的数量优势和平台的覆盖面来获取市场份额，这种情况下软件著作权人与出租商之间便可以通过合同来明确双方的权利和义务，权利人不再有义务人过多过散，权利无法实现的困扰。
四、软件出租权相关立法的比较研究与立法建议
作为未来软件市场的发展趋势，SaaS模式让软件出租权成为未来软件著作权人实现自身财产权的主要手段，而不再是一种补充性的小财产权。在这样的背景下，我们就需要对现有的软件出租权的相关法规进行充实和完善，以适应现实的需要。
（一）国外软件出租权立法现状
1.国外对软件出租权的立法
（1） TRIPS 和WIPO 版权公约对出租权的规定
TRIPS协议第十一条对出租权做出了专门的规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众出租。对于计算机程序，如果有关程序本身并非出租的主要标的，则不适用本条义务。”
（2）德国著作权法对软件出租权的规定
德国著作权法第69C条规定：“权利人享有进行下列行为或者允许他人进行下列行为的排他性的权利；…③以包括出租在内的任何形式对计算机程序的原件或者复制件予以发行。若计算机程序的复制件在经过权利人同意的情况下通过出售方式进入欧洲联盟或者欧洲经济区范围内的某个国家的交易领域，该复制件的发行权即行耗尽，但是出租权除外。”
（3）法国《知识产权法典》对软件出租权的规定
法国的《知识产权法典》规定，软件作者有权自己或授公他人将软件或以任何程序制成的复制品有偿或无偿的投放于市场，包括出租。然而，在欧共体成员国或欧洲经济区协议的伙伴国的领域内，由作者本人或经其同意的软件复制品的首次销售将导致该复制品在所有成员国内市场的权利用尽，但授予复制品进一步出租除外。
2.国外对软件出租权限制的立法
（1）善意租用的例外
在有的情形下，租用他人计算机程序的行为完全是无意的，法律给予了一定程度的豁免。TRIPS协议第1l条，WCT第7条第2款，美国1990年的《版权法》修正案，都规定“不以计算机程序为主要出租对象的出租不需要著作权人的许可，也不必支付报酬。”
（2）保留不授予出租权的可能性
TRIPS、WCT、WPPT规定，除计算机程序出租权外，其余各种出租权均保留不授予出租权之可能性，但留给各成员国的余地并非是无限的，国家应保证即使在这些情况下也要考虑到不得无故损害著作权人的合法利益，尤其是商业性出租行为不得导致对作者复制权的严重损害。
（3）出租权法定许可制度
鉴于社会公共利益的需要，为了鼓励作品尽快传播和应用，法律有限定地对出租权的行使作出了一些限制。英国《著作权法》第66条规定了法定许可制度，法定许可直接由法律授予，无须事先申请或通知。
（二）我国软件出租权立法现状
1.我国立法对软件出租权的规定
我国《著作权法》第十条第七款规定，出租权即“有偿许可他人临时使用电影作品和类似设置电影的制作方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外”；《计算机软件保护条例》第八条第六款规定：“出租权即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外。”
通过与国外立法比较，我们可以看到，我国法律对软件出租权的定义，与TRIPS协议相仿，对软件出租权善意租用的规定也是源于TRIPS协议。
2.我国对软件出租权侵权行为的规定
我国《著作权法》第46条、第52条、《计算机软件保护条例》第24条、第28条对作品出租权侵权责任作了规范性的规定，涉及到的具体作品出租权侵权行为有：“未经计算机软件著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品的；计算机软件的出租者不能证明其出租的复制品有合法来源的，亦构成出租权侵权行为；未经许可出租非法复制品的行为，即用所购买或所受赠的盗版复制件以经营为目的进行出租的；出租他人作品，应当支付报酬而未支付的。”
（三）我国软件出租权立法的完善
1.更新软件出租的概念
我国目前的立法对软件出租的定义仍与电影、录音录像制品出租的定义相同，缺乏实际的操作性。计算机软件的出租权虽然被法律所确认，但在SaaS模式出现前，软件市场一直没有找到适合软件的出租方式。若采用和电影、录像制品等作品相同的出租方式，则会出现很多困难。一方面，软件这种作品类型与电影等作品类型不同，软件以其实用性和工具性为价值基础；另一方面，使用软件需采用本地安装后再使用的方式，这样的话便无法保证用户在租用完成后删除本地软件，以维护著作权人的权利。其他作品出租权的实现一般采用租用光盘一段时间后返还的方式，这样的方式无法应用于软件。
SaaS软件出租模式不仅将成为未来软件出租的主要方式，也将成为未来用户使用软件的主要方式，因此对软件出租概念进行更新是十分必要的。笔者认为，可以通过以下两点进行完善：
第一，将软件出租权的“出租”行为进行单独的定义，以区别与其他作品类型的出租行为；
第二，将SaaS出租模式写入《著作权法》对出租权的规定中，给予SaaS模式以明确的法律规范保护，以对现实中的软件出租行为进行无缝的对接，使相关法律跟上软件产业的发展步伐，发挥法律的规制和引导作用。
2.明确软件出租权的客体
通过与国外相关法律的对比，我们可以发现，我国对软件出租权的规定较为全面，发挥了我国立法的后发优势，对各国的立法进行了吸收。但对于软件出租权的客体，各国法例仍存在争议：
①我国《著作权法》规定的计算机软件出租权，其客体是计算机软件，即计算机程序及其有关文档。
②我国香港《版权条例》将即计算机程序与有关的文档区别开来，对电脑程式专门规定了
出租权，简而言之，出租权的客体不包括与计算机程序有关的文档。
③我国台湾著作权法对“电脑程式”著作所作的解释为：“包括直接或间接使电脑产生一定结果为目的所组成指令组合之著作”，出租权适用于电脑程式，对于电脑程式之外的软件作品如流程图、用户手册等，是作为一般著作来保护的，不享有出租权。
笔者认为，将计算机程序与相关文档进行分开保护较为合理，与出租权产生的法理基础也较为契合。出租权是为了保护在网络条件下极易被侵权的作品而产生的，而计算机程序有关文档作为文字作品，不属于出租权保护的范畴内，若也一并通过出租权进行保护，就违背了设立出租权的利益平衡的初衷。所以，应将计算机软件和相关文档分开进行保护，以加强出租权的针对性。
3.增加软件出租权的侵权行为种类
我国现有立法规定了四种侵犯软件出租权的行为，其中对于《著作权法》52条、《计算机软件保护条例》28条规定的侵权行为，可以看作是一种“侵权过错推定”，只要出租者证明自己合法取得了作品，即可免于赔偿责任，但法律对其侵权的负面评价则保留。这一规定体现了我国立法的进步，对降低交易风险，推动软件出租行业发展有积极意义。
但通过与国外软件出租权侵权行为的立法对比，我国的相关规定仍有遗漏之处。英国著作权法第24条规定：“未经版权所有人许可出售和出租，或提议或公示欲出售或出租也构成侵权。”
在我国，广泛存在着非法出租行为难以认定，管理和处罚难以进行的情况。很大的一个原因就是对已发侵权行为和即发侵权行为的界定上存在困难。提议出租或公示欲出租属于为侵权做准备的行为，属于即发侵权，但考虑到对出租权保护的必要性，英国的相关法律将其列为已发侵权行为。这一规定对我国的立法有很好的借鉴作用，可以较好地解决侵权行为的认定问题，切实保护软件出租权。
