摘要：行贿犯罪档案查询制度对于强化检察机关法律监督职能，遏制和预防职务犯罪，健全和完善社会信用体系，促进市场经济健康有序发展等具有重要意义。但制度本身仍然存在一定的局限性,亟需进一步完善，本文将通过查询工作中发现的实际事例，对此展开探讨。
关键词： 行贿犯罪档案查询 规避 制度完善
【典型查询事例】
2013年3月18日，杭州市萧山区检察院行贿犯罪档案查询窗口接到了一项查询申请，需查询单位浙江恒X建设有限公司（以下简称恒X建设有限公司），查询个人倪某等四人。查询结果显示以上单位和个人均未发现有行贿犯罪记录，但是其中一项特殊的情况引起了查询工作人员的注意：查询结果显示，恒X建设有限公司有个人――曹建X，因行贿罪于2011年6月24日被萧山区人民法院判处有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月。经初步了解，恒X建设有限公司称曹建X为该公司原法定代表人，目前已离开公司，公司现法定代表人为倪某。对此我院预防部门做了更进一步的调查，结果发现，恒X建设的法定代表人确实为倪某，其还担任该公司的执行董事和总经理，但是倪某本人在公司中没有任何股份。作为私营有限责任公司的恒X建设有限公司股东只有曹建X、曹伯X两人，其中曹伯X目前的资本为1300万，曹建X则以4888万资本在公司中控股。经更进一步了解后发现，曹伯X和曹建X属于父子关系；而曹建X案发之前还担任公司中倪某目前所担任的所有职务。
另经审查发现，从2012年6月1日至2013年3月，恒X建设有限公司共计进行9次行贿犯罪档案查询。
一、本次查询中暴露出的具体问题
本次查询是实践中暴露出的查询问题。从股东构成上来看，浙江恒X建设有限公司是非常典型的私营企业，仅有两名父子股东，曹建X掌握绝对多数的控股股份，是公司的实际掌控者。当曹建X因行贿犯罪被判处刑罚进入查询系统“行贿黑名单”后，其将所担任的企业法定代表人、总经理、执行董事等职务都转给了在公司中没有任何股份的倪某，轻而易举得以控股股东身份“隐身幕后”。
1．曹建X的做法是否符合现行法律规定
目前对于受刑罚处罚人员担任公司职务的禁止性规定主要体现在《公司法》及《企业法人法定代表人登记管理规定》。
其中《公司法》第六章第一百四十七条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
……
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
《企业法人法定代表人登记管理规定》 第四条：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：
……
（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；
……
（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；
因为对于股东没有禁止性规定，曹建X将所担任的企业法定代表人、总经理、执行董事等职务都转给倪某，以控股股东身份继续操纵公司并未违反相关法律法规。
2．曹建X的行为是否被认定有行贿犯罪记录
检察机关查询行贿犯罪档案结果告知函是由系统根据查询情况自动生成的，恒X建设查询后的告知函主要包括以下4个方面：
（1）浙江恒X建设有限公司无单位犯罪记录；
（2）浙江恒X建设有限公司有个人（曹建X）犯罪记录；
（3）曹建X犯行贿罪被判处刑罚的具体情况；
（4）查询的倪某等个人未发现有行贿犯罪记录。
根据目前适用的《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作的规定》，人民检察院不参与、不干预对经查询有行贿犯罪记录的单位和个人的具体处置。具体到本次查询业务中，恒X建设有限公司能否规避查询主要取决于区招投标中心对于告知函的认定情况。
萧山区招投标中心根据其上级文件的相关规定，对于投标单位是否存在行贿犯罪记录，主要取决于三个方面：
（1）投标单位是否存在行贿犯罪记录；
（2）投标单位法定代表人是否存在行贿犯罪记录；
（3）投标单位项目负责人是否存在行贿犯罪记录。
根据我院出具的告知函，恒X建设有限公司只是其前法定代表人曹建X存在行贿犯罪记录，其公司本身、目前的法定代表人倪某及项目经理不存在行贿犯罪记录，因此以上三个方面均符合相关要求，区招投标中心认定该单位属于无行贿犯罪记录单位，这个结果初看起来让人大跌眼镜，但是确具有一定的逻辑性。因为招投标中心目前掌握的情况是曹建X在案发后已经离开了恒X建设，其个人的犯罪记录不应该株连至公司。曹建X本人也是利用这种“貌似离开”的假象，继续以控股股东的身份实际操纵该公司。从表面上看恒X建设有限公司不存在行贿犯罪记录。
二、“规避”查询性质认定的深层分析
虽然曹建X做法符合公司法的规定，在表面上恒X建设有限公司也不存在行贿犯罪记录，但深入分析就会发现，本次查询实质上是一次典型的“规避”查询。所谓“规避”查询，是指行贿犯罪单位或个人通过隐瞒手段，骗得检察机关出具无行贿犯罪记录告知函，从而得以继续进行政府工程招投标。恒X建设有限公司因法定代表人曹建X存在行贿犯罪记录，本来已经进入了行贿“黑名单”，但作为企业实际控制者的控股股东曹建X通过一次法定代表人工商登记变更，对行贿犯罪档案查询进行“规避”，使企业立刻“起死回生”，在政府招投标过程中屡屡蒙混过关，承接工程项目。
这种进行“规避” 查询后的企业是否仍应列入行贿“黑名单”呢？
第一，从法理分析的角度来说，依照《公司法》的有关规定，因贿赂犯罪执行期满未逾五年的人员不得担任企业的法定代表人、高级管理人员。“规避”企业中这些行贿犯罪人员，虽然在企业中不担任表面上的职务，但是其本人却是企业的实际掌控者。尤其是在私营企业中，他们是胜过“高级管理人员”的“超级管理人员”。例如恒X建设有限公司，无股份的法定代表人倪某只是前台的幌子，控股股东曹建X才是这个家族私企真正经营者。在被列入行贿“黑名单”后，曹建X也正是通过私企这个法人的外壳在进行政府招投标。
第二，从查询制度的发展来看，如果行贿犯罪人仅仅只需要一些微不足道的代价（例如本次查询中曹建X的法定代表人工商登记变更），就使得全国检察系统投入庞大人力、物力、财力运行的行贿犯罪档案查询系统失去功能，这显然有悖于制度建立的初衷，这项制度本身也将失去全部生命力。
第三，从法律执行的情况分析，行贿犯罪人的“规避”目的显然就是为了欺瞒检察机关，如果就此将该企业排除在行贿“黑名单”之外，对行贿犯罪人来说其逃脱了应受的处罚；对其他遵守规则的人则显失公平；对社会大众则留下了司法无力的印象。
第四，从市场发展的格局讨论，设立“黑名单”的目的是为了保证市场竞争主体竞争的公正性，如果某些人因为不正当竞争而获利，而正当行为的市场主体反而无法获利，那么这无疑是鼓励大家都利用违法行为去逐利，这就违背市场经济的有序性、合法性要求，也与人类生存的道德相悖逆，所以法律才会鼓励人们通过合法，不伤害他人利益的方式去实现自己利益的最大化。这也可以用来解释为什么各行各业普遍建立信用体系的目的。
因此，类似曹建X的“规避”行为应当被禁止，恒X建设有限公司等“规避”查询的企业应被列入行贿“黑名单”。
三、“规避”查询实施途经的具体分解
1．法人涉嫌单位行贿犯罪时的“规避”研究
根据我国刑法的规定，如果企业因行贿犯罪被审判机关判处刑罚，相应的多数情况下其法定代理人作为直接责任人也应被判处刑罚。这种情况下，查询系统应对原有的录入信息进行及时调整。如果企业存在行贿犯罪记录，想要以其原身份继续承接政府工程项目显然是不现实的，例如2012年萧山区本院联合区招投标管理中心、住建局、发改局等11家单位联合发出《关于在萧山区工程建设、政府采购、土地招拍挂、产权交易中开展行贿犯罪档案查询的通知》后，萧山区所有的政府招投标工程项目均需进行行贿犯罪档案查询，被查询到存在行贿犯罪记录的企业和个人根本无中标的可能性。此时，企业所采用的主要“规避”方式就是变更企业法人名称。
“规避”途径之一：“简单”变更单位名称
这种情况下企业只要是到工商行政管理机关单纯改变企业的名称即可，利用的是工商行政管理机关变更名称后检察机关无法及时获取该变更信息的漏洞。当进行行贿档案查询时，输入新的企业名称自然无法显示出有行贿犯罪记录。
“规避”途径之二：重新设立企业法人
如果企业经营者认为存在行贿犯罪记录而导致自己经营成本上升，他可以选择直接将企业注销再设立新的公司。对于一般的小规模公司而言，按照我国公司法和公司登记管理条例的规定这样的行为是很方便的。理论上经过这样操作后，企业原有的污点就成为过去，不再受行贿犯罪档案查询的影响。
2．自然人涉嫌行贿犯罪的“规避”探讨
相对于企业涉嫌单位行贿犯罪，个人行贿犯罪的“规避”就更为复杂一些。本文讨谈的视角为政府招投标领域中的查询“规避”问题，这种情况下，行贿犯罪者一般均是企业的实际控制者。如果企业为真正的独立法人，企业股份构成一般都较为复杂，当企业的法定代表人或者主要经营者因行贿犯罪被判处刑罚后，各股东出于维护企业信誉、保障自身利益的需要往往会将涉案人员驱逐出企业或者企业的主要管理层，“行贿黑名单”的目的基本能够实现。
但法人与自然人人格混同是目前我国民营企业中比较普遍的现象，例如本次查询业务中的恒X建设有限公司，从其父子两名股东的构成上就可以清楚显示出该私营企业的实质。在此情况下，除非行贿犯罪人将企业转让，否则其作为企业实际控制者的身份是不可能改变的。由此也催生出了相应的查询“规避”方式。
“规避”途径之一：变更法定代表人
例如本次查询业务中，就是有无任何股份的倪某作为公司法定代表人，曹建X本人则以控股股东身份隐身幕后实际操控。
“规避”途径之二：股份转让近亲属
除了变更法定代表人，行贿犯罪人甚至可以将股份在名义上转让给配偶、或者子女或者父母，从而达到更加隐秘的“规避”效果。
“规避”途径之三：隐名股东为傀儡
另外，行贿犯罪人还可以通过采用隐名股东的方式推出他人作为“傀儡股东”，其本人通过操控“傀儡股东”在实际上控制企业经营。
3．借用资质主体涉嫌行贿犯罪的“规避”分析
建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此我国对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应。这种行为一般被称为“挂靠”。
事实上，这些单位和人员也正是行贿犯罪的主要构成主体，一方面由于没有投标资质，为了能够投标，其必然需要上下打点；另一方面，无符合要求资质承建工程是最典型的谋取不正当利益的形式，在实践中也便于司法机关认定。
这些挂靠单位、人员因为不具备与建设项目的要求相适应的资质等级，缺乏相应的施工能力，因此很容易造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量隐患。对于行贿犯罪档案查询来说，他们是我们工作中最应当阻却的群体，但实践中他们的查询规避能力也是最强的。
“规避”途径之一：查询借用其他身份
由于属于借用资质，挂靠方每次投标使用的公司身份经常会有不同，甚至会一次使用多个公司身份进行投标，查询到的法定代表人也是其所借用资质公司的法定代表人。如此一来，行贿犯罪记录将在借用资质方查询申请中完全隐去。
“规避”途径之二：项目经理简单更替
挂靠人员多以项目经理的身份出现在投标文件中，如果其本人存在行贿犯罪记录，其可以轻易更换其他人员担任所谓的“项目经理”，轻易规避查询。
“规避”途径之三：企业新设成本低廉
即使这些挂靠方是企业，因为不需要以自己的名义承接工程，规模普遍较小，资质较低或者根本没有资质，无论是企业还是个人存在行贿犯罪记录，经营者都很容易通过将企业注销再设立新的公司从而逃避查询。
四、完善制度破解“规避”查询的建议
现行的行贿犯罪档案查询制度，起源于2002年宁波市北仑区检察院在建筑工程等招标活动中所开展的贿赂行为记录和档案查询工作，至2006年1月1日,通过在全国各级检察机关建立的行贿犯罪档案查询系统使该项工作全面铺开。该制度通过建立行贿犯罪“黑名单”，在规范市场竞争秩序，推进社会诚信体系建设，阻断失信者进入市场、保护守信者合法经营等方面起到了相当积极的作用。著名的国际反腐败组织“透明国际”,也连续两年在《全球腐败年度报告》中介绍了这项制度的功效,并给予高度的评价。
但在实际运行过程中，我们发现该制度在结构、内容、程序、管理等很多方面都存在不合理、不到位的地方,需要在实践中不断补充、修改和完善。
1．加强查询工作，充实录入信息，完善企业查询体系
企业的很多“刚性”信息是无法更改的，当企业采用“简单”变更的方式变更名称后，其组织机构代码不会改变。但是根据笔者的实际了解，由于录入时客观条件所限，目前行贿犯罪企业录入信息中的组织机构代码一项很多地区均未进行录入，笔者认为应通过调取工商信息予以补录，并在查询时将企业名称和组织机构代码共同输入一并查询。
目前“行贿黑名单”的威力主要还是体现在政府工程项目招投标上，而工程建设领域一般都是较大规模的企业，企业的发展壮大需要经过长远的规划，企业声誉的积累、品牌的创立，都需要投入大量人力、金钱、时间等各种成本，尤其是企业的工程建设资质，并不是一朝一夕能够获得的。对于这类企业的声誉，人们的第一反应肯定是该企业曾经承建过什么工程，承揽过什么重大项目，这些工程经验，也是招投标过程中招标方要重点考虑的内容之一。如果一旦企业采取新设变更的规避方式重新注册，企业所拥有的一切声誉、品牌、资质基础均将归零，重新开始的代价显然是这些企业所难以承受的。本次查询中注册资本达6000多万元的恒X建设有限公司之所以没有更名，显然也是考虑到新设变更的代价过于庞大。
不设立新公司，企业无法承接政府工程；设立新公司，又难以承受一切归零的代价，行贿犯罪企业的这种两难境地，恰恰体现出了行贿犯罪档案查询的意义。
2．对接行政部门，强化信息沟通，减少个人规避盲区
自然人“规避”查询主要利用的就是信息不对称。针对这一情况，目前比较理想的解决方式是建立第三方信息资料库，实现检察机关与其他行政机关的信息对接。
一是实现检察系统与工商系统的信息共享
目前无论是检察内网还是工商内网都存在着信息保密的工作要求，尤其是检察内网还涉及到众多的刑事案件的信息，一旦泄露可能导致严重后果。笔者认为，可以双方联合建立一个独立的第三方行贿信息资料库。检察机关将办案中涉及到行贿的单位（包括涉及行贿犯罪的个人所在的单位，例如本次查询中的恒X建设有限公司）录入该独立信息资料库，工商部门则定期及时更新这些涉案单位的变更登记信息。如此一来，因为资料库中的内容只涉及行贿单位，双方的保密需要均能实现，而信息的及时共享将彻底阻断被查询人通过变更法定代表人“规避”查询的途径。
二是实现检察系统与公安系统户籍登记联网
行贿犯罪人将股份转让给配偶子女等近亲属存在两种可能，其一是本人离开企业，企业由近亲属管理；第二则是近亲属“挂名”，本人继续作为实际控制者经营企业。第二种情况下显然属于“规避”查询。对此，可以将公安机关的户籍登记情况也纳入该第三方的行贿信息资料库，这样行贿犯罪人员在案发后将股份转让给配偶子女等近亲属的相关资料也将能及时显示,为进一步审查其是否属于“规避”提供线索。
三是初步实现多部门区域性信息资料共享
目前建立全国性的第三方行贿信息资料库可能存在着技术上和现实性的困难，但只要先行建立地域性的检察、工商、公安等多部门联合的行贿信息资料库，就足以扭转目前“规避”查询众多的现状，因为从实际查询情况来看，绝大多数的投标单位主要还是本地企业。这些措施将有效破解自然人“规避”行贿犯罪档案查询问题。
3．完善配套制度，提高查询效力，破解挂靠规避难题
至于借用资质的单位或自然人涉嫌行贿犯罪的“规避”查询情况，考虑到其隐蔽性较强且对社会危害较大，检察机关应突破现有格局，多管齐下，予以破解。
（1）细致开展日常查询工作
从借用资质的角度来说，其一般会借用较多单位的资质来进行投标以提高中标率，但因实际属于同一单位，来办理查询业务的人员往往都是同一人，我们在日常工作中对于这些经常来为不同企业办理查询业务的人员应予以特别关注，通过城建部门了解其实际供职的单位，以确定该投标单位、个人是否存在行贿犯罪记录，是否进行“规避”查询。
（2）行贿犯罪记录双罚制度
目前实际工作中，对于曾经有挂靠人存在行贿犯罪记录的企业，招投标过程中一般均不认定该企业存在行贿犯罪记录，因为挂靠毕竟是一种临时性的借用资质的行为。挂靠人除了支付挂靠费之外，在人事、财务、业务等各方面与提供资质的企业并无任何关联。但是出借借用资质这一行为本身就是我国《建筑法》明令禁止的行为，是典型的违法行为；同时挂靠人也是以出借资质方的名义在承接工程，出借资质方必然也需要承担相应的责任。因此笔者认为，可以制定规则将挂靠人的行贿犯罪记录与出借资质的企业挂钩起来，在一定时间内将这些出借资质企业也列入行贿“黑名单”。
（3）配套建立查询预警体系
检察机关还可以建立配套的查询预警制度。对于查询过程中发现存在出借资质的企业或者借用资质的行贿犯罪人，特别是那些多次出借资质的企业和经常借用资质的行贿犯罪人，检察机关可以以检察建议等形式向有关的国有单位、职能部门等进行信息披露，发出预警提示，当然这种效力应仅限于建议而非处罚。相关管理部门可以建立相应的行政配套制度,视不同情况予以不同的处置。
（4）联合建立查询威慑机制
由于检察机关不参与、不干预具体单位和个人的处置，因此行贿犯罪档案查询系统的有效运行,要靠全社会、特别是有关职能部门以及法纪监督和行业监管部门与检察机关的紧密配合协作。萧山区院对此也进行了一定的探索，今年年初，本院联合21家相关单位共同开展了“萧山区工程建设领域守信激励、失信惩戒制度”建设。对于存在贿赂、出借出租资质等不良行为的信用较差企业，列入日常监督检查或抽查的重点，限制其参与政府采购、评优评奖、招标投标、政府资金扶持等活动的资格；对于诚实守信的企业则给予扶持。通过多部门信用奖惩联动，逐步形成“时时守信、处处受益，一处失信、处处受制”的信用监管体系。
