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新刑诉法实施以来反渎工作的路径选择与突破
时间:2013-06-25  作者:盛学锋 任启栋  新闻来源:  【字号: | |

  2012年3月14日,十一届全国人大五次会议审议通过了《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,对现行刑事诉讼法进行了大幅修订。新修订的刑事诉讼法已经于2013年1月1日开始实施。这次刑诉法的修订立足于我国多年来经济的发展和人民法律观念的进步,是继1996年之后对刑事诉讼法的又一次重大修订,也是对原刑事诉讼法实施过程中的实践经验和理论研究进行充分吸收后的成果。

  新的刑事诉讼法,以打击犯罪与保障人权并重作为指导理念,力求在两个方面取得平衡。为了贯彻这一理念,新刑诉法对原有的刑事诉讼法条文进行了较大的改变,这些改变既对传统的渎职犯罪侦查工作形成了挑战,更在许多方面为反渎工作的进一步发展创造了极好的机遇。

  一、立案管辖领域拓展

  反渎部门在立案管辖领域的拓展,主要表现在以下三个方面:

  (一)向公安机关等普通刑事案件侦查部门管辖的领域拓展。

  1.“并案处理”成为法律解释确定的侦查措施。

  并案处理或并案侦查本意是指在同一职能管辖范围内,侦查机关对同一地区和相邻地区发生的两起以上的刑事犯罪案件,经分析认定为同一个或同一伙犯罪分子所为,而将这些案件连结起来,统一组织侦查的一种侦查破案方式;也是侦查的重要组织形式;更是协同作战原则的体现。其主要是针对多发性系列案件,在公安机关的侦查活动中是一种经常性的侦查方式。而在跨职能管辖范畴内,如何将不同职能管辖机关的几个犯罪案件并案侦查,涉及公安机关、检察机关侦查权的再分配、再划分,在理论和实践中都存在争议。

  关于职能管辖,根据新刑诉法第18条的规定,公检两机关在立案管辖的权限依旧是公安机关负责侦查普通刑事案件,而“贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查”。但是修订后的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《规则)及六部委2012年12月26日《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(以下简称《规定》)中,对刑事诉讼法的该条规定作出了变通解释。因此公安机关与检察机关之间在立案管辖权限上以刑事诉讼法的规定为原则,但允许特殊情况下的变通,双方在立案方面的管辖权不再是楚河汉界,泾渭分明。

  尽管2000年5月29日最高检察院《关于加强渎职侵权检察工作的决定》第9条也曾经规定过“对重特大渎职犯罪案件所涉及的必须及时查清的案件,经上级检察机关同意,可以并案查处。”但适用该规定的前置条件是经立案监督程序无效后,且适用范围也只限于“重特大渎职犯罪所涉的必须及时查清的案件”,再加上该《决定》只是检察系统的司法文件,既非司法解释,对公安机关也没有强制性,因此其权威性、适用性都受到限制。而六部委的《规定》作为准司法解释,在更高位价上确立了并案处理原则,对反渎工作意义重大。根据《规则》第12条的规定,一般情况下,公检两机关要把各自侦查过程中发现的属于对方管辖权限内的案件移送对方侦查,并以罪名主次为依据来确定侦查机关的主次。但是该条第2款也规定:“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个嫌疑人实施的犯罪相互关联,并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的,人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”同时《规定》第1部分第3条规定:“具有下列情形之一的,人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理:(一)一人犯数罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的;(四)多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联,并案处理有利于查明案件事实的。”

  根据上述立法解释和司法解释的规定,一般情况下普通刑事案件仍然是由公安机关侦查而检察机关则负责职务犯罪案件的立案侦查。但是当普通刑事案件在侦查过程中涉及渎职犯罪,特别是涉及某些特定渎职犯罪如放纵制售伪劣商品犯罪、帮助犯罪分子逃避处罚案件时,检察机关的立案侦查管辖权在“有利于查明案件事实和诉讼进行”的条件下可以进行有限度的扩张,进而拥有对与渎职行为相关联的通常应由公安机关侦查的“关联案件”或“基础案件”的管辖权。该规定为反渎部门在特殊情况下进行并案侦查提供了法律依据,使反渎部门在一定程度上扩展了可以立案查处的案件,而不再仅仅局限于刑法和刑诉法规定的职能管辖案件和领域。

  2.“并案处理”的冲突与冲突规则

  但是我们也要注意到,《规则》与六部委《规定》之间对并案处理的规定并不完全一致,前者条文的表述是“人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理”,而六部委《规定》的条文表述则是“人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职权范围内并案处理”。这就意味着检察机关与公安机关都有并案处理的权限。这种情况下,对需要并案处理的数个案件如何确定管辖权就显得非常重要了。根据传统学理解释,并案侦查的管辖以“最先发现”或“主罪优先”为确定管辖的原则。修改前的《刑事诉讼规则》第12条则确立了“主罪为主侦查”原则。但是上述原则存在以下问题:一是主罪如何确定,是以并案数罪的法定量刑为标准还是以各罪的社会影响为标准,若是以前者为标准,那是以法定最低刑还是法定最高刑为标准?无论以何者为标准,由于渎职犯罪的法定刑普遍偏低而普通刑事犯罪的法定刑则有高有低,因此在查处普通刑事案件过程中发现渎职犯罪,需要并案查处时并案侦查的主体是不确定的,既可能是公安机关也可能是检察机关,这显然会造成管辖上的混乱。可见以主罪为确定管辖的原则至少在目前而言存在明显缺陷。二是以“最先发现”为确定管辖的原则同样具有重大缺陷。首先无论从人力、物力资源配备还是从线索获得渠道来看,公安机关在获得犯罪线索方面都具有无可比拟的优势,这意味着大多数情况下公安机关都可能成为数罪中最先发现犯罪的部门从而有更多机会拥有对职务犯罪的并案侦查权;其次,在当前的反渎工作中,获得线索的方法之一就是公安机关移送。在这种情况下,一旦以“最先发现”作为确定管辖的依据,检察机关反渎部门在很大程度上会有被空置的危险,这与国家设立检察机关反渎部门的初衷明显背道而驰。三是主罪管辖机关和最先发现犯罪的公安机关通常不重视也不擅长对职务犯罪的查处,特别是涉及公安系统内部人员的职务犯罪,如果由公安机关并案侦查不仅无助于案件侦破反而会产生阻力,影响到对渎职犯罪的查处。四是不利于检察机关履行法律监督权。因此在相关法律解释未对“主罪或最先发现”原则的内涵作进一步明确的情况下,实践中不宜采用此原则作为确定公检两机关并案侦查管辖权分配时的依据。

  笔者认为:在检察机关和公安机关都有并案管辖权的情况下,不应以“主罪或最先发现原则”作为确定管辖权的依据,而应以检察机关管辖权为优先。原因有两个:一是从法律属性看,检察机关是宪法规定的法律监督机关,拥有监督法律实施的权限。因此虽然在刑事犯罪侦查上公检两机关是平等的,但是在法律监督上检察机关是监督机关,而公安机关是被监督机关;二是从并案处理规则出台的目的来看,是为了解决因检察机关对公安机关管辖的案件没有管辖权而导致的职务犯罪案件侦查被延误甚至妨碍的问题。因此如果普通刑事犯罪案件与检察机关侦查的职务犯罪案件有关联关系并影响到职务犯罪的侦查时,应该以检察机关的管辖权为优先。特殊情况下检察机关不适合成为并案侦查的主体时,才可交由公安机关进行并案侦查。

  3.“并案处理”的应用与限制。

  对于反渎部门来说,并案侦查权不仅是法律赋予的又一种行使法律监督职权的手段,同时也是推动反渎工作进一步发展的重要机遇。根据刑诉法、刑法规定,检察机关有权查处的渎职侵权罪名有44个,除了枉法仲裁、环境监管失职、食品监管渎职等范围明确的42个罪名外,还有滥用职权与玩忽职守两个兜底罪名,这就意味着国家机关工作人员(包括公安机关与其他拥有行政执法权的机关)的渎职行为,只要造成刑法分则第三百九十七条规定的后果,就可能涉嫌渎职犯罪。这就意味着在公安机关侦查普通刑事犯罪的过程中如果发现背后可能存在渎职犯罪,并且反渎部门认为并案侦查有利于查明案件事实和诉讼进行的,都可以进行并案侦查。这既是反渎工作在线索管理、侦查手段、侦查措施和工作策略等方面的重大进展,也是对传统反渎工作某些瓶颈的有效突破。

  反渎部门作为检察机关行使法律监督职能的部门之一,拥有并案侦查权无疑表明其对其他部门或机关有着更为直接的法律监督手段。因此反渎部门在拥有监督权限并拥有实现这种监督权的手段后,其他部门或机关的渎职行为在发生后被掩盖或隐瞒的可能性会有相当程度的减少。这也就意味着来自其他部门移送的线索无形中会增加。这对于反渎部门,尤其是受困于“线索发现难”的基层检察机关反渎部门来说,可以说是一个难得的突破困境的机遇。

  当然并案侦查权也必须有一定的使用限制,法律规定赋予检察机关并案侦查权并不是一种常态化的机制,而是为了应付特殊情况所作的特殊规定。因此在并案侦查权的使用过程中,还需要相关部门进行协调,制定更加详细的可操作的规定,同时也要设置相应的审批或审查程序,用来审查、评估、决定该案件是否需要并案侦查。

  (二)向检察机关内部其他自侦部门管辖领域的拓宽

  1.反渎职能包容反贪职能

  贪污贿赂犯罪案件和渎职侵权犯罪案件分别由反污贿赂部门、反渎职侵权部门立案侦查,这是根据检察机关内部职能分工而划分的,并非基于刑事诉讼法的直接规定。在明确内部工作职责和加强内部监督制约的前提下,两个自侦部门根据办案实践的需要,交叉、渗透、介入相互领域查办职务犯罪案件不仅符合法律规定,实践中也是非常必要的。以往实践中对于既涉嫌渎职又涉嫌贪污受贿的案件,侦查多采用联动办案的模式,这种联动办案模式一度是作为检察内部办案机制来使用的。其主要方法是:先以反渎部门调查渎职违法犯罪行为先行,减轻反贪部门立案侦查和采取强制措施时的风险决策;再通过反贪立案侦查拓展反渎线索、案源,两部门互为翘板,由此及彼并“借船出海”。但新的司法解释出台后,自侦部门侦查联动机制有了新的拓宽空间,反渎部门在扩大线索、案源时毋须再借重反贪的力量。最高人民法院和最高人民检察于2012年12月7日公布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第3条规定,“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”根据该司法解释及刑法分则第399条之规定,当嫌疑人涉嫌徇私枉法、民事行政枉法裁判、执行判决裁定失职及执行判决裁定滥用职权等罪名时,若同时涉嫌受贿罪,则依照处罚较重的规定定罪处罚。除此之外,嫌疑人在涉嫌其他渎职罪名并同时涉嫌受贿罪的情况下,应以该渎职犯罪与受贿罪数罪并罚。这种情况下,根据上述《规则》及六部委《规定》的相关法律解释,反渎部门拥有对渎职犯罪及受贿犯罪合并侦查的权限。虽然同种情况下检察机关反贪部门也可能拥有此权限,但在同等条件下,反渎部门应该更具有优势。其原因在于:刑法规定的渎职犯罪一般以一定的危害结果作为要件,因此更易为公众及媒体舆论所关注,自然也易为检察机关的反渎部门获悉,从而作为线索在立案侦查后进入刑事诉讼程序,进而在对渎职犯罪侦查的过程中发现其存在的受贿行为。从这个角度来说,如果嫌疑人涉嫌渎职且受贿,一般情况下总是渎职犯罪先进入侦查机关的视线,并经由渎职犯罪的侦查而发现受贿行为。因此在这种情况下,由于反渎部门已经先行侦查嫌疑人涉嫌的渎职犯罪并掌握相当的证据,若是将受贿部分移交反贪部门侦查,不仅交接程序和相关文件资料会造成时间和人力物力的浪费,也有可能因此贻误战机,错失案件侦查破的机会,所以侦查中发现嫌疑人涉嫌的受贿犯罪由反渎部门并案侦查,一般情况下都是提高侦查效率和节省资源的最佳选择。

  相比之下,反贪部门在渎职与受贿数罪并案侦查权的运用上就处于相对不利的地位。首先是受贿行为具有秘密性,除行贿人与受贿人之外,一般极少有其他人会知晓。在行贿人不主动公开的情况下,极难被他人所发现。2012年5月14日两高出台了《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对行贿人免刑和缓刑设置了更严格的条件,这将使行贿人出于免除处罚之目的而主动交待行贿事实的可能性大为下降,因此反贪部门通过受贿犯罪而发现渎职犯罪并实施并案侦查的可能性相比反渎部门来说,并不具有优势。两高《解释》的规定与上述六部委《规定》结合之后,在一定程度上扩大了反渎部门的侦查罪名空间,为反渎侦查工作的深入发展创造了极好地机遇。同时在并案查处的情况下,通过实际案情的对比,可以更直观地显示出渎职犯罪的巨大危害性,对于更好地强化反渎工作的重要作用、让社会各阶层更好地认识反渎工作的重要性及其在检察机关法律监督工作中的地位有着极为重要的作用。

  2.在刑罚执行和社区矫正领域的拓展

  2001年9月3日高检院《关于监所检察工作若干问题的规定》明确了检察机关监所检察部门对刑罚执行和监管改造中发生的虐待被监管人案、私放在押人员案、失职致使在押人员脱逃案、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案(即“四种案件”)立案侦查权。这四种案件实际上属于渎职侵权案件,但从内部职能分工、线索有利发现、加强监所检察职能等因素考虑,由专司监督监管场所的检察机关监所检察部门立案侦查无疑是适当的。但并不是说反渎部门在刑罚执行领域就可以无所事事、无所作为。根据刑诉法的规定,人民检察院对执行机关执行刑罚的活动实行监督,而新修订的刑诉法第258条规定,“对被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。”而社区矫正机构如果在负责执行对判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯的社区矫正工作中徇私枉法、滥用职权或者玩忽职守的,显然不属于监所检察部门立侦查的“四种案件”范围,检察机关的反渎部门当然可以而且应该立案侦查。

  (三)向本辖区外的渎职犯罪拓展

  1.渎职案件“犯罪地管辖”原则的想像与突破

  刑事诉讼法第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖”。与审判管辖相对应,并遵循职务犯罪案发规律和监督便利原则,职务犯罪侦查的地域管辖通常由犯罪嫌疑人工作单位所在地或者职责履行地的检察机关管辖,因为职务犯罪侵害的法益是公职行为的廉洁性和正当性,犯罪嫌疑人涉嫌职务犯罪时,其侵害的客体当然是工作单位或履职地国家机关的声誉,故其工作单位和履职地通常就是犯罪地,而且大多情况下也是犯罪嫌疑人的居住地。以此原则确定职务犯罪特别是贪污、贿赂犯罪案件时在绝大多数情况下无疑是适当的。但渎职犯罪却有所不同,该类犯罪的特点是大多数时候仅仅发现了犯罪后果,但犯罪嫌疑人却无法确定,作为犯罪结果发生地的检察机关采用“以事立案”措施启动侦查后,发现危害结果的原因属于非辖区的国家机关工作人员渎职所致,或者辖区和非辖区的国家机关工作人员分别的渎职行为所致。而依照惯常地域管辖原则,无法依法追究非辖区的国家机关工作人员的渎职犯罪行为,即使能追究本辖区内的国家机关工作人员,也给外界造成有的地区追究刑事责任,有的地区不予追究的不公平印象。如近几年来屡次发生的食品药品安全事故、水环境污染事件。

  新的六部委《规定》明确:“刑事诉讼法第24条中规定:‘刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。’刑事诉讼法规定的‘犯罪地’,包括犯罪的行为发生地和结果发生地。”笔者认为,根据渎职侵权犯罪发生规律,其犯罪地应当包括渎职犯罪嫌疑人单位所在地、职务行为履行地、渎职犯罪危害结果发生地等,这就给相关检察机关在全国范围内启动对跨地区污染环境和跨行政区域的食品药品事件的立案侦查提供了法律依据,也可为撇开地方行政权力干扰,依法查处领导干部滥用职权跨地区报复打击举报人、曝料人的侵权犯罪设置了追诉途径。

  2.渎职犯罪侦查“最初受理管辖”原则的反思

  根据《规则》第13条及第17条之规定,基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件,对于数个人民检察院都有权管辖的案件,由最初受理的人民检察院管辖,必要时可以由主要犯罪地的人民检察院管辖。根据六部委《规定》的解释,刑事诉讼法规定的“犯罪地”包括犯罪的行为发生地和结果发生地。这一解释主要是为了解决跨区域犯罪、流动性犯罪的管辖问题。

  相对来说,由于“最初受理”管辖原则居于优先地位,因此基本可以解决大部分跨区域或流动型犯罪。但是在面对一些特殊案件时,“最初受理”原则可能无法发挥作用。譬如,对于一些因监管失职而造成河流污染事故的渎职案件来说,由于河流很可能流经多个行政辖区,渎职行为所引发的结果也就发生在不同的辖区。根据上述解释,这种情况下结果发生地的多个检察机关就对造成损害结果的渎职犯罪都拥有了管辖权。但是这一结果显然与刑事诉讼规则第13条规定的“基层人民检察院立案侦查本辖区的犯罪案件”相冲突,而且也与一般的行政管辖观念相违背。虽然一般情况下最可能的依然是渎职行为发生地最早发现渎职行为的存在并可以“最初受理”,但是作为结果发生地的反渎部门,同样也有可能最先发现渎职行为的存在,这种情况下结果发生地的检察机关是否拥有立案管辖权值得探讨。即使渎职行为不是由结果发生地所发现并立案侦查,当地检察机关也不是就一定无所作为。首先,作为渎职行为危害结果的发生地,当地检察机关可以通过协调要求对渎职行为发生地的检察机关的渎职犯罪侦查活动进行监督。原因在于,不管从报应刑还是教育刑的角度出发,作为结果发生地的检察机关对于在本辖区造成损害结果的渎职行为都不可能不闻不问。另外在渎职犯罪侦查中,检察机关的侦查可能会遭遇被侦查对象所属机关的阻力,也可能会遭遇其所属地方政府或政府部门保护主义势力的干扰,这种情况下外辖区反渎部门的参与会有效减少这种对案件侦破及定罪量刑的消极影响。其次,如果结果发生地的反渎部门发现渎职行为发生地检察机关在办理该类渎职犯罪案件过程中可能存在违法违纪问题以至影响案件的侦查甚至定罪量刑时,可以要求共同的上级检察机关进行指定管辖,以免由于地方保护或者其他因素而导致犯罪行为逃避应有的处罚。在此意义上,这也可以视作是一种反渎案件管辖权的扩张。就目前来看这种情况还没有先例,以后即使会有也只是极少数。而且辖区管辖原则依然是检察机关最高位阶的管辖原则。但是不可否认的是,这种极少数的情形对于单个的地方检察机关来说,更多的是具有一种理念上的引导意义,但对作为整体的检察系统来说,却具有极为重要的现实意义,很可能是一种新的检察法律监督模式,而这也可能是反渎部门在未来的重要发展机遇之一。

  (四)通过参与对非法取证的调查核实拓展案源。

  新刑诉法修订中最引人注目的话题之一就是“非法证据排除规则”的引入,而要实现对非法证据的排除,首先必须对可能的非法证据进行调查核实,这就涉及到检察机关不同部门在调查核实过程的职责划分问题。根据《规则》第69条之规定,“对于非法证据的调查核实,在侦查阶段由侦监部门负责;在审查起诉阶段由公诉部门负责。必要时,渎职侵权检察部门可以派员参加。”根据刑诉法第18条及《规则》第8条的规定,国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利的案件中就包括非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供、暴力取证等,这些都是非法取证中可能会涉及到的罪名。因此在新刑诉法及《规则》的规定中,反渎部门在非法证据排除工作中的介入也将成为一种新案件拓展源。

  二、侦查措施和侦查手段的强化

  (一)重新认识“以事立案”

  以事立案是指人民检察院依照管辖范围,对于发现的犯罪线索,或者对于报案、控告、举报和自首的材料,经过审查和初查后认为有犯罪事实,需要追究刑事责任,但犯罪嫌疑人尚未确定的案件,所依法作出的立案决定。在普通刑事案件侦查中,以事立案是常态,以人立案则是补充。但在职务犯罪侦查中,以人立案是检察机关职务犯罪立案方式的常态,这是由职务犯罪的特点和规律决定的。从高检院颁布的渎职侵权案件立案标准看,除动植物检疫徇私舞弊案件等少数案件是行为犯外,大部分案件都是结果犯,只有在渎职行为造成一定的损失、后果、影响后,才追究刑事责任。而且在实践中,渎职侵权犯罪案件大多是先发现有生命财产损失,社会影响恶劣情形后,才由纪检监察、检察机关等部门通过调查发现其中存在涉嫌渎职侵权的犯罪嫌疑人,由此启动渎职侵权犯罪的追诉,即渎职侵权犯罪基本上遵循了由事到人的规律。因此,渎职侵权案件的特点和规律更适合以事立案这种启动侦查的方式。

  高检院于2012年10月23日发布了《关于职务犯罪侦查部门应用以犯罪事实立案暂行规定》,其中第三条规定“人民检察院对于符合本规定第二条规定的贪污、挪用公款、私分国有资产和私分罚没财物犯罪案件;滥用职权、玩忽职守等渎职犯罪案件,以及国家机关工作人员利用职权侵犯公民人身权利、民主权利的案件,经过初查,具有下列情形之一的,可以以事立案:(一)必须通过侦查措施取证的;(二)证据可能发生变化或者灭失的;(三)犯罪造成的危害后果可能进一步扩大的。”这显然是反渎侦查措施的新思路、新强化,利用以事立案方式有利于突破阻挠,更有效地查处渎职犯罪。在反渎职侵权案件中应用以事立案的好处有四点:一是隐蔽侦查意图;二是提高侦查效率;三是有效抗干扰和阻力;四是充分履行法律监督权。

  在普通的职务犯罪案件和特殊情况下的以事立案外,刑诉法及相关司法文件还从其他方面为渎职犯罪的案件线索提供了来源。这些规定在拓宽基层检察机关反渎部门工作视野的同时,也有效缓解了“线索发现难”造成的反渎工作困境,增加了检察机关的法律监督手段,为加大渎职犯罪打击力度,树立反渎工作新形象提供了重要的机遇。

  (二)强制措施的灵活运用

  新刑诉法关于强制措施的规定,相比原刑诉法不仅内容更加细致,更具有操作性,而且体系结构更合理,对于反渎侵权犯罪侦查的作用更有效。

  1.传唤、拘传、拘留时间延长的意义

  传唤、拘传在司法实践中虽然只是使嫌疑人到案的短期措施,但是在侦查实践中却具有非常重要的作用。传唤、拘传的时间不仅是限制嫌疑人人身自由的时间,也是对嫌疑人进行第一次讯问的时间,这一段时间正是嫌疑人因人身自由受到限制、心理状态变动较大的一段时间,通常也是最容易突破嫌疑人心理防线获得口供的时间。而职务犯罪侦查中不仅每个个案具体掌握证据的情况不同,而且嫌疑人社会地位、个人状况也都不尽相同,相应的嫌疑人在传唤、拘传后的心理状态也会不同,因此传唤、拘传时间的灵活使用可以让侦查人员在讯问过程中掌握更多的主动,因人制宜地控制讯问,从而更有效地达到讯问效果。因此新刑诉法第117条对拘传时间的规定,将一般情况下的传唤、拘传时间和“案情特别重大、复杂,需要采取拘留、逮捕措施”的案件的传唤、拘传时间作了区别规定,前者是12小时而后者可延长到24小时。特殊案件中传唤、拘传时间的延长,意味着对犯罪嫌疑人的震慑作用更强,心理压力更大。侦查人员了解犯罪嫌疑人心理状态从而采取更有针对性的策略来突破其心理防线的时间更充分,取得的讯问效果自然更好。因此传唤、拘传措施的修订对反渎部门突破嫌疑人口供、夯实后续侦查的基础具有重要作用。

  修订后刑诉法第165条规定,“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人,认为需要逮捕的,应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下,决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的,应当立即释放;对需要继续侦查,并且符合取保候审、监视居住条件的,依法取保候审或者监视居住。”虽然根据《规则》,延长的三日被分配给上提一级批捕的上级检察机关侦查监督部门,但侦查部门较以前可以相应减少异地报送案件材料、异地送达法律文书等方面的在途劳顿,有利于集中在七天刑拘时间内全力处理办案事宜。

  2.取保候审更显控制力

  修订后的刑诉法第69条对被取保候审的犯罪嫌疑人设定了更为严格的条件,如规定其住址、工作单位和联系方式发生变动的,在二十四小时以内向执行机关报告。侦查机关还可以根据案件情况,责令犯罪嫌疑人遵守以下一项或多项规定:(一)不得进入特定的场所;(二)不得与特定的人员会见或者通信;(三)不得从事特定的活动;(四)将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。与以前规定相比,可以更有效地隔离犯罪嫌疑人,控制犯罪嫌疑人之间、犯罪嫌疑人与关联人之间的串供串证行为,约束犯罪嫌疑人逃避侦查的活动。《规则》第100条相应规定,对“住址、工作单位和联系方式发生变动,未在二十四小时以内向公安机关报告,造成严重后果的”以及“违反规定进入特定场所、与特定人员会见或者通信、从事特定活动,严重妨碍诉讼程序正常进行的”,可以对犯罪嫌疑人予以逮捕。并且修订后刑诉法第69条规定和《规则》第100条都规定,“对违反取保候审规定,需要予以逮捕的,可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”这项规定对犯罪嫌疑人妨碍侦查行为将产生十分强大的威慑作用,也为取保候审强制措施在反渎侦查过程中发挥更大作用提供了强大的制度保障。

  3.监视居住措施更具使用价值

  监视居住作为一种强制措施本应在犯罪侦查中发挥应有的作用,但在司法实践中,侦查机关对此使用却很少。原因就在于原刑诉法对取保候审与监视居住规定了相同的适用条件,而监视居住的司法成本却要远大于取保候审。这种情况下监视居住少适用或不适用自然是侦查机关衡量得失后的合理选择。为了使监视居住不再空置,同时也使侦查过程中强制措施结构更合理,新刑诉法在将逮捕的适用范围与条件作严格限制的同时,将监视居住的适用条件与范围进行了更细致的规定。修改后的监视居住强制措施,适用条件不再与取保候审相同,其功能也定位为减少羁押的替代措施。经过修改,取保候审、监视居住、逮捕三种强制措施之间的结构、层次都更加合理,侦查机关的选择余地更多,使用方式可以更灵活。三种强制措施由弱到强,侦查人员可以根据不同心理状态的嫌疑人采取相应的强制措施来强化或弱化某种心理变化,从而使侦查活动更有效率。如对嫌疑人采取逮捕强制措施后,若嫌疑人态度发生软化,具有悔罪心理,则可以根据具体情况选择监视居住或取保候审,降低对人身自由的限制程度后,也强化了嫌疑人如实供述心理。而在新刑诉法修订前,由于监视居住缺乏可操作性,导致逮捕与取保候审之间缺乏必要的缓冲,没有更多的选择余地,无法达到循序渐进的目的。基于同样的道理,从取保候审到监视居住再到逮捕同样也可以逐级强化,最大化对嫌疑人造成的震慑,使其基于畏罪避罪心理而逃避侦查的行为受到打击,从而取得更好的侦查效果。笔者认为,由于渎职侵权犯罪外围证据和客观证据相对充裕和易于提取,反渎部门今后适用监视居住相比反贪部门会更为多见。

  修订后的刑诉法第72条还规定了对无固定住处的犯罪嫌疑人和涉嫌特别重大贿赂犯罪嫌疑人经上一级检察院批准,在指定居所执行监视居住。综合前述合并侦查,反渎部门在侦查渎职犯罪过程中,如果发现犯罪嫌疑人另外还涉嫌特别重大贿赂犯罪,决定合并侦查时,当然可以采取指定居所监视居住的强制措施。值得探讨的是,根据《规则》第110条,“固定住处是指犯罪嫌疑人在办案机关所在地的市、县内工作、生活的合法居所。”结合渎职侵权犯罪地域管辖的扩张观点,那么当渎职侵权案件的犯罪嫌疑人工作、生活的合法居所与立案侦查的检察机关所在地不在同一市、县,是否可以认为犯罪嫌疑人无固定住处而采取指定居所监视居住呢?笔者认为,根据法律规定,必要的时候,可以对这种情况下的渎职侵权犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住强制措施。

  (三)检察机关技术侦查措施的运用

  1.关于技术侦查措施

  技术侦查也称为技术侦察、技侦手段或行动技术手段,简称为“技侦”,是指为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施,包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮检等秘密的专门技术手段。新修订的刑诉法第148条至152条以整节的内容对技术侦查措施的使用条件、程序、结果等作了规定。从刑诉法章节结构编排看,隐匿身份侦查(即秘侦)和控制下的交付也被归类到技术侦查措施中。需要明确的是,从内涵看,单纯具备秘密侦查特点,但并未使用科技手段辅助的各种侦查手段不属于技术侦查,如不使用高科技设备的卧底侦查、诱惑侦查等乔装类侦查手段以及单纯使用人的视力进行的监视或人力跟踪等;同样单纯具备技术性要求,但不具备秘密性特征的侦查手段也并非实践与立法中所指称的技术侦查,比如现场勘查设备、测谎仪、鉴定中使用的科技设备等。所以秘密侦查、控制下的交付只有同时使用技术性取证手段时才被视为技术侦查,否则都只是传统侦查措施的变通使用,不受技术侦查规定条件限制。

  职务犯罪具有隐蔽性、智能性、群体化、新型化等特点,传统侦查措施在对付新型职务犯罪时逐渐显得力不从心。特别是在渎职侵权犯罪案件的侦查过程中,检察机关更面临线索难、取证难、查处难、阻力大等“三难一大”问题,迫切需要法律赋予检察机关自侦部门新的侦查措施,以应对新的形形色色的职务犯罪。修订后刑诉法以法律授权的方式赋予检察机关自侦部门技术侦查权可谓是适得其时。

  由于渎职侵权犯罪具有主体社会地位高、犯罪行为隐秘、办案阻力大等特点,常规的办案措施往往难以奏效,这种情况在一些疑难案件中体现更为明显。因此技术侦查使用权限的赋予,将对渎职犯罪侦查产生重要影响。虽然目前检察机关对技术侦查措施的使用还处于探索试验阶段,而且刑诉法对技术侦查措施的使用设定了范围,但是根据《规则》及六部委《规定》、两高《决定》的相关规定,反渎部门在特殊情况下对与渎职犯罪相关联的其他犯罪(包括普通刑事犯罪和贪污贿赂犯罪)实施并案侦查、合并侦查,这就意味着,在渎职犯罪侦查过程中,如果发现嫌疑人涉嫌受贿并达到“重大”程度,就可以适用技术侦查措施。这显然拓宽了刑诉法规定的技术侦查措施的使用范围,对于反渎部门来说也是一个可以利用的突破口。因此我们可以预期,通过使用技术侦查措施,反渎部门在侦查一些具有社会影响的渎职犯罪案件中,侦破案件的可能性会有显著提升,这对于提升反渎工作的社会影响力具有重要作用。

  2.反渎部门如何运用技术侦查措施

  新修订刑诉法规定,检察院在以下案件的侦查中可以适用技术侦查措施:重大的贪污、贿赂犯罪案件(数额在10万元以上)以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件。刑事诉讼规则也在第263至267条对技术侦查措施的使用、通过技术侦查获取的证据的效力及相应限制作了规定。据此,根据法律授权和前述并案侦查、合并侦查规定,反渎部门在立案侦查以下案件和情形下可以采取技术侦查措施:一是在立案侦查“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件严重”中;二是在并案侦查“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪”中;三是在合并侦查与渎职犯罪关联的重大贪污、贿赂犯罪案件中;四是在追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃渎职侵权犯罪嫌疑人中。

  根据案件特点和需要,反渎侵权部门可以决定采取以下七类具体手段:(1)电子侦听,具体指通过窃听设备对人与人之间的直接性的口头谈话进行侦听;(2)电信监控,即通过对各种通讯方式进行的联系进行监控,包括电话监听和通过手机定位查找相对人的地点以及查询短信内容,也包括对微信、飞信、微博等新型手机交流方式的监看监听,但不包括对通讯记录等通讯形式进行获取;(3)电子监控,包括进行秘密拍照与录像和使用电子设备对侦查相对人进行监视、跟踪和定位;(4)邮件检查,即对纸质的通信、物流包裹、快递等进行秘密检查;(5)密搜密取,即在侦查相对人不知悉的情况下对侦查相对人所处的地点或物品进行秘密的搜查以及提取物证、书证、电子数据等相关证据;(6)外线侦查,即具有一定技术含量的跟踪、盯梢、守候、监视甚至秘密逮捕等综合性手段;(7)网络侦查,即对互联网这一虚拟空间展开的对电子邮件、微博等邮件通讯和其他互联网文字、声音、图像通讯的截取,对储存在网络空间中的信息进行秘密调取,对上网轨迹、上网地址进行查询、定位等。

  三、证人和证据制度的保障

  (一)证人制度的修订

  本次刑诉法修订中与证人相关的有以下两方面:一是在第122条第一款规定了询问证人时可以让证人提出接受询问的地点;二是规定了证人强制出庭制度、证人保护制度、证人出庭补助制度。增加“询问证人时可以在证人提出的地点”的规定,不仅很好地体现了刑诉法保障人权的理念,同时也对更好地询问证人获得证言有积极作用。在询问证人时允许证人自己提出地点,这一权利或许大多数证人未必会行使,但是告知证人在侦查询问中享有这一权利,可以让证人产生受到尊重的心理,并有效缓解证人常有的畏惧与逃避心理,从而提升证人提供证言的可能性与可靠性。而证人强制出庭制度则通过法律的强制性来保证证人如实提供证言,证人保护制度和出庭补助制度也同样可以降低证人对强制出庭的抵触心理。上述关于证人的相关规定对渎职侵权犯罪侦查有相当积极的作用,因为渎职侵权犯罪案件的证人包括了有一定利害关系的上级领导、行政相对人,让其选择接受询问地点无疑会减轻其作证压力,从而提高其提供证言的主动性,这对于促进案件顺利侦破有很大帮助。

  (二)证据制度的完善

  新刑诉法关于证据制度的修订主要涉及以下内容:一是对证据的概念进行修改,二是明确了证明标准的具体含义,三是对行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的地位作了规定。其中后两者对于渎职犯罪侦查都有积极影响。

  1.证明标准的具体含义

  刑诉法修订前规定的证明标准是“犯罪事实清楚,证据确实充分”。但是这一标准存在以下问题:一是对其含义存在不同理解;二是在实践中缺乏可操作性。因此在司法实践中经常由于公检法三机关的不同理解而导致案件在刑事诉讼中出现倒流。如公安机关认为已经达到“犯罪事实清楚证据确实充分”的标准,并将案件侦查终结移送审查起诉,而检察院却认为公安机关移送的案件未达到“犯罪事实清楚证据确实充分”,并以此为依据将案件退回补充侦查。除此之外,实践中还存在由于对该标准的不同理解而导致的案件判决 “因人而异”。这些情况必定损害司法公正与法律权威。而新刑诉法修订后,虽然认定犯罪的标准依然是“犯罪事实清楚证据确实充分”,但是对上述标准的具体内容进行了充实与细化。新刑诉法规定“证据确实、充分”要符合三项条件:“一、定罪量刑的事实都有证据证明;二、据以定案的证据均经法定程序查证属实;三、综合全案证据,对所认定事实已经排除合理怀疑。”

  对于反渎工作来说,证明标准的细化主要有两个作用:一是可以对案件侦查提供更明确的指导。在证明标准内容明确之后,侦查人员在侦查过程中收集证据时需要有意识地以该标准为框架,不仅实体上要做到证据的全面可靠,而且程序上也要严格依照法定程序进行。以此为指导收集证据案件在侦查终结后被公诉部门退回补充侦查和被法院认定为证据不足的可能性必定相应下降。二是由于证明标准细化,犯罪事实都有证据证明其程序合法,再结合检察机关的量刑建议权,则一般情况下检察机关的量刑建议与与审判机关最终确定的量刑不会出现太大的反差,因此长期受到诟病的渎职犯罪“轻刑化”也会受到一定的遏制。因此证明标准的确定可以让渎职犯罪的侦查目的更明确,审判结果更稳定,反渎工作的权威性也会因此得到加强。

  1.行政机关收集的证据在刑事诉讼中可以作为证据使用

  根据前文的分析,国家机关工作人员的工作尤其是行政机关的工作,绝大多数都可能因其行为造成严重的损害结果或产生严重的社会危害性而构成渎职犯罪,而许多渎职犯罪案件的发现也都是从行政违法调查开始的。对于享有行政执法权的行政机关在执法活动中收集的证据,既可能成为证明重大责任事故的证据,也可能成为证明某些行政主体构成渎职犯罪的证据。在这种情况下,如何将行政机关收集的证据在刑事诉讼中转化为诉讼证据,就显得极为重要。修订后的刑事诉讼法第52条第2款和刑事诉讼规则第64条都对此作出了规定。

  规定“行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”,在实践中具有如下功能:一是反渎部门不必再进行取证程序,可以直接将行政机关收集的证据作为诉讼证据使用,节省了诉讼资源,提高了侦查效率;二是由于这些行政机关收集的证据本身已经成为证明职务犯罪的证据,所以对于那些被调查对象所属机关或部门来说,出于部门保护心理或其他因素而毁灭、伪造证据,可能构成帮助毁灭、伪造证据罪,在这种情况下,该部门相关人员为被调查人员提供方便从而帮助逃避侦查的可能性就大为减少。

  四、结语

  修订后刑事诉讼法及一系列相关立法解释、司法解释、司法文件的颁布与实施,对反渎部门及其侦查人员提出了更高的要求,也对渎职犯罪侦查形成了新的挑战,但同时更为渎职犯罪侦查创造了前所未有的机遇。检察机关反渎部门和侦查人员应当抓住历史性机遇,善于选择有利于反渎工作开展的路径,勇于在困境中寻求突破,认真履行检察职能,积极行使法律赋予的职权,努力构建反渎工作新机制,加强学习,着力提高自身素质,化挑战为动力,同时充分合理地利用法律赋予的权限和新刑诉法实施后创造的机遇,才能推动反渎工作向前发展,在实现反渎工作在检察机关中所负的职责与义务的同时,把刑诉法打击犯罪和保障人权的理念真正贯彻到实际工作中。