摘要：近年来，随着刑罚由严峻走向宽缓成为一种历史潮流，对涉罪未成年人“教育、感化、挽救”的人文司法理念已然成为加强未成年人司法保护的发展趋势。尤其是新刑诉法中设置的未成年人刑事案件诉讼之特别程序，更是从制度层面大大推进了未成年人权益保障事业。然而，未成年犯罪嫌疑人审前羁押率居高不下这一司法现状，无疑是推进我国刑事诉讼改革与发展的一大硬伤。本文将立足于基层未检工作的实践经验，围绕降低未成年犯罪嫌疑人审前羁押率这一核心问题，拟对在新刑诉法背景下如何建立与完善未成年犯罪嫌疑人审前非羁押制度做粗浅的探讨。
关键词：新刑诉法 未成年人 审前非羁押制度 社会观护体系
长期以来，我国始终将未成年犯罪嫌疑人少捕、慎捕作为一项重要的刑事政策，但司法实践中未成年犯罪嫌疑人的审前羁押率却一直居高不下。尤其是在一些以外来流动性人口为主要犯罪群体的区域，外地籍未成年犯罪嫌疑人的审前羁押率甚至远远高于本地籍成年人的比率，这显然与未成年人特殊司法保护的趋势背道而驰。是否对未成年犯罪嫌疑人实施审前羁押措施，不仅是司法权力、司法便利与犯罪嫌疑人权利相博弈的结果，更是社会安全与正义、受害者权利与涉罪未成年人利益之间平衡的结果。当涉罪未成年人在特定社会管理环境中能确保不再危害社会、服从诉讼程序的顺利进行，就应当被认为是无羁押必要的。在当前司法便利主义盛行的背景之下，大力践行对未成年犯罪嫌疑人适用审前非羁押措施可谓一项重要而艰巨的任务。笔者认为，在未来的一定时期内，通过建立未成年犯罪嫌疑人羁押必要性审查机制，在全面完善现有的取保候审制度的基础上，构建未成年人社会观护体系等一系列措施，将对建立与完善符合我国国情的未成年犯罪嫌疑人的审前非羁押制度起到重要的推动作用。
一、未成年人审前非羁押化的现实意义及国际潮流
众所周知，审前羁押具有严厉的强制性与惩罚性，尽管它可能是保证诉讼的有效手段，但同时更是剥夺人身自由的极端方式。这对于思想性格尚未定型、是非辨别能力较弱的未成年人来说，不免容易产生恐惧、对抗的心理。在司法实践中，适用逮捕强制措施的未成年犯罪嫌疑人与适用其他强制措施的人相比，更容易受到监禁刑的惩罚性判决。虽然他们受到了同态复仇和再次步入社会前的监所教育，但是从被逮捕的那一刻起，他们就开始远离家庭、朋友、学校、公益组织，进而受到羁押场所内的“交叉感染”，使其原本脆弱的心灵受到更大程度上的扭曲，其未来的身心健康、行为、教育也再难得到更好的呵护。因此对于涉罪未成年人来说，理应区别于成年的犯罪嫌疑人，对其实施审前羁押措施应当慎之又慎，确系在万不得已的情况下作出的无奈选择。
在未成年人法律制度较为完备的国家中，刑事诉讼过程中都较少对涉罪未成年人采取羁押的方式进行。如美国的拘留听审制度,被决定拘留的少年犯可视不同情况安排在拘留之家、住宿服务所或留置在拘留所及家中,不同的地方对未成年人有不同的人身限制抑或干脆不限制；又如德国的少年刑法规定，只有在临时性的管教和其他措施都不能达到目的时，才可对少年犯实施拘留或逮捕，且一旦少年犯被拘留或逮捕后，刑事诉讼程序就必须加速进行，同时法律还规定了少年犯羁押在专门看守所的时间不得超过六周。此外，无论是在《联合国少年司法最低限度标准规则》（北京规则），还是《非拘禁措施最低限度标准规则》（东京规则），亦或是《儿童权利公约》中均规定了对少年犯实施审前羁押措施必须是在万不得已的前提下所采用的最后手段。由此可见，对未成年人适用审前羁押措施应当秉持谨慎、限制的观点已成为大多数国家立法和司法的共识。
二、审前非羁押措施在当前司法条件下的现实困顿
（一）立法层面的缺陷
1、立法模糊，导致司法的随意性较为凸显。现有的未成年人逮捕标准主要参考的是《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件若干规定》、最高人民检察院《关于人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》（以下简称《规定》）等法律规定。然而现有的法律规定并没有非常具体的法定操作程序，没有细化未成年人的逮捕标准，更没有赋予未成年人享有其他强制措施的特别权利。最高人民检察院《规定》中涉及到了罪行较轻不予批捕及罪行较重可以批捕的标准，然而对于所谓的罪行轻重却并没有作出界定的依据，因而在具体操作过程中难免会因地区差异、个案差别、甚至办案人员的自由心证不同而造成司法实践中逮捕的标准不尽一致，由此而造成某种意义上的司法不公。
2、现有的取保候审制度落后，导致未成年人权利保护的失衡。笔者在多年基层检察院未成年人刑事案件的办理中发现，在一些经济较为发达的地区会存在外来流动性人口犯罪率较高，流窜作案特征显著等问题，不少被采取取保候审的未成年犯罪嫌疑人因缺乏有效的监管，或出于对法律的无知，时常会发生违反取保候审规定甚至“脱保”的情况，严重浪费司法成本。于是，司法机关通常出于工作便利和规避风险等考虑，对于那些“三无”人员（无监护人、无固定住所、无经济来源）通常采取“以捕代侦”、“以捕代审”、“一押到底”的方式来确保诉讼程序的顺利进行。而现有的取保候审制度并不能对当下司法便利主义盛行的现状作出有效的制衡，使得司法机关在是否对涉罪未成年人实施羁押措施方面的自由裁量权过大，造成“三无”人员无法享受与本地籍未成年人同等的司法待遇。
（二）认识层面的不足
1、对未成年人适用审前羁押措施带来的负面效应认识不足。长期以来，司法机关将“声张正义、严惩犯罪”作为其义不容辞的职责与使命，部分司法人员内心根深蒂固的“有罪推定”思想使得他们理所当然地将审前羁押当作一种刑罚的预支，因此从未觉得这有何不妥。殊不知，正是这样一种轻率的司法惯性，将会给人格与心理结构尚未定型的未成年人带来极具颠覆性的影响力，让相当一部分原本可以迷途知返的少年因受到羁押场所内的“交叉感染”而成为名副其实的“少年犯”。
2、对审前羁押措施给未成年人带来的“标签效应”后果认识不足。传统的标签理论认为：从行为的社会解释角度来认识犯罪，认为人的行为并不取决于事物的内在性质，而是取决于社会解释方式。进言之，贴标签是违法犯罪的催化剂。一个人在初次实施违法犯罪行为后，如果被有社会意义的他人，如警察、教师、父母、单位领导或亲朋好友等帖上标签，描述为行为偏差者或犯罪者时，他就会不断受到该种标签所带来的心理暗示，并逐渐自我认可这种评价，进而有可能再度实施更为严重的违法犯罪行为，最终成为职业犯。而对于未成年人来说，审前羁押无疑就是这样一种典型意义上的“标签”。
（三）司法工作机制层面的阻力
1、现有的司法绩效考核体制存在隐性的羁押导向。譬如，公安机关长期将刑拘率、报捕率、批捕率或起诉率等作为内部考核的重要指标。这无疑是鼓励侦查人员尽量采取审前羁押措施，同时也造成公安机关对检察机关作出的不捕决定存在着极大的抵触情绪，由此而势必大大降低司法机关对未成年犯罪嫌疑人适用审前非羁押措施的力度。
2、司法机关内部的案件审批程序方面的障碍。在司法实践中，相比逮捕案件而言，司法机关内部往往对认为无逮捕必要的案件设置更为严格的审批程序。以检察机关为例，承办人在受理审查起诉案件后，认为犯罪嫌疑人无羁押必要而需要变更强制措施的，需要层报部门负责人、分管检察长甚至提交检委会讨论，进行层层审批；相反若认为可继续羁押的，则无需经过任何审批手续。因此，承办人员或为了规避内部繁琐的审批程序，对于一些非羁押条件存在某种程度改善，可以变更强制措施的犯罪嫌疑人，也会抱着多一事不如少一事的态度，将审前羁押进行到底。
三、建立和完善审前非羁押制度的若干构想
（一）建立健全未成年犯罪嫌疑人羁押必要性审查机制
2012 年 3 月 14 日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，在第五编新增了未成年人刑事案件诉讼程序专章。其中第 269 条规定：“对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施。”然而，该规定并没有明确指出具体的标准，“严格限制适用”显得抽象而缺乏可操作性。目前，在决定是否对未成年犯罪嫌疑人实施羁押时，暂时只能以该法第 79条规定的逮捕条件为依据，而这显然违背了成年人与未成年人区别对待的原则，同时也违背了未成年人刑事案件诉讼程序的基本理念。因此在现阶段，及时地建立起一套科学合理，并且具有可操作性的未成年人羁押必要性审查机制刻不容缓。
笔者认为，逮捕未成年人的首要目标应该是社会防卫，即防止涉罪未成年人继续危害社会。因此，在对未成年人的羁押必要性进行审查时，应当以未成年人所犯罪行的轻重作为羁押的实体性标准，以是否妨碍诉讼或再次犯罪作为羁押的程序性标准，并将是否具备监护帮教条件作为重要参考因素。在如何界定罪行轻重的问题上，有学者提出的犯罪分层理论值得研究探讨，笔者在此不作铺展。而另一方面，关于如何判断该未成年犯罪嫌疑人是否会再次犯罪或者妨碍诉讼这一问题，笔者建议，可以参考国内外社区矫正风险评估的实践经验，尝试建立“涉罪未成年人社会危险性风险评估机制”，通过风险测评问卷、记分标准、风险等级测评量表、曲线图、风险情况综合分析表等评估工具的运用，综合分析、预判该涉罪未成年人的社会危险性，从而再来判断其是否具有审前羁押的必要性。
（二）全面完善现有的取保候审制度
1、采取取保候审严格准则主义。法典是人民自由的圣经。只有在立法层面作出以不捕为原则、逮捕为例外的规定，才有可能从真正意义上降低未成年犯罪嫌疑人的审前羁押率。即无法律明示的非逮捕不能防止社会危险性的情况外，只要未成年犯罪嫌疑人符合法律规定申请取保候审的条件，司法机关必须同意，对此只作形式审查。将准予取保候审作为一般原则、逮捕羁押作为例外情况，从制度上保障对未成年犯罪嫌疑人取保候审的广泛适用，从而有效降低未成年犯罪嫌疑人的审前羁押率。
2、建立无利害关系第三人保证制度。以笔者所在的基层检察机关为例，对于涉罪未成年人较多采用的取保候审形式是财保，人保制度因为大量“三无”人员缺乏合适的保证人为其提供担保而适用寥寥。笔者认为，可以通过建立“无利害关系第三人保证制度”为“三无”未成年人提供担保。在这里的“无利害关系第三人”可以是自然人，也可以是一些社会组织、团体、企业，甚至政府机构。保证人在承担保证责任的同时，也可以适当参与对被保证人的监管与帮教措施。另一方面，为鼓励符合条件的“第三人”积极参与该项制度，政府部门应加大社会宣传力度，并为其提供某些领域或范围内的政策性照顾与特殊关注，以推动该制度的良性运作，切实改善大量“三无”人员因无人担保而不得不被羁押的现状。
3、重构违反取保候审义务的制裁体系。英国的法律规定被保释人脱逃要重新定罪起诉；美国1984年联邦保释改革法也规定对被保释人脱逃的按藐视法庭罪起诉。我国目前对于违反取保候审义务的制裁方式过于宽容，一部分基层司法机关甚至仅仅以没收保证金作为唯一的惩处方式。笔者建议对取保候审的犯罪嫌疑人按照其所违反规定的不同情形，分别制定具体的制裁措施，同时在量刑上予以体现，提高违反取保候审义务的刑罚成本；同时加大保证人的保证责任，细化保证人的义务，对其未能保证被保证人依法参与诉讼的行为予以明确的惩治。
（三）全面构建涉罪未成年人社会观护体系
“观护制度”早在14世纪的英国就已初见雏形，1925年美国国会批准公布的《联邦观护法》更是为其提供了完整的法律依据。然而无论是英国还是美国，最初的“观护工作”均是源自于民间志愿者，由志愿者为少年犯提供服务，而后随着少年犯数量的不断增加以及对观护效果的考虑，观护工作开始逐步向政府主导的社会公共服务发展。
在我国现有的司法背景之下，大量“三无”涉罪未成年人因缺乏有效的社会帮教、观护制度，即便只是涉嫌轻微刑事犯罪也不得不被适用羁押措施。以笔者所在的基层人民检察院为例，2012年本院未检部门共受理280余起未成年人刑事案件，涉罪未成年人计420余人，其中有至少85%的未成年人系外来流动性人口，62%以上系“三无”人员。而社会观护组织可以将这些闲散的“三无”人员纳入到整个社会观护体系之中，由政府出资和管理，整合全社会资源、充分发挥社会工作者在帮教工作中的专业化优势，从而尽可能避免因非必要性羁押给涉罪未成年人带来的“交叉感染”和“标签效应”等负面影响，在大大降低未成年犯罪嫌疑人审前羁押率的同时，更能与涉罪未成年人建立起非对抗性的良性社会关系，使其更容易接受司法机关、政府机构、观护组织对其开展的帮教措施，从而真正实现“教育、感化、挽救”的积极效果。笔者将从以下几方面对观护制度进行阐释：
1、机构组建方面：
相对于英美等高福利国家较为完善的观护机构而言，我国局限于各地经济发展的不平衡以及社会福利制度的不完善，至今未能确立一个较为统一的青少年社会观护机构。笔者认为，我们应当立足于国情，适度借鉴英美国家的成熟经验，建立起类似于“国家青少年观护工作委员会”等机构，并在各行政区域内设立相应的分支作为观护工作的执行机构，形成自上而下的指导、监督体系。各地区的观护机构视情况开展观护工作，对于经济较为发达的地区，可通过政府购买服务的方式，聘请专业的观护人员（如社工、志愿者、心理咨询师等）开展日常观护工作；而对于经济相对贫困的地区，可依托乡、镇、街道司法所、团委、学校等开展日常观护工作。
2、职能分工方面：
由党政职能部门负责牵头协调组织各观护主体，适时履行监督、指导职能，并为“三无”人员提供食宿和帮教条件，保障观护工作的有效推进；由教育局负责管理在校涉罪未成年人的观护工作；由各学校及老师以结对帮扶的方式对涉罪学生开展观护工作；由妇联开展对涉罪未成年人家长以及涉罪女性未成年人开展培训与帮教；由公司、企业负责对其涉罪未成年员工开展观护帮教；由团委、居（村）委会、社区等负责招募并派遣具备相关专业知识与工作经验的志愿者、社工对其他社会闲散涉罪未成年人开展帮教。
3、日常观护方面：
日常观护是观护工作流程中的核心环节，具体内容主要包括以下几个方面：
⑴普法教育。观护人员应定期对观护对象开展法制教育，向其灌输应知应会的法律常识，了解一些具有警示作用的司法案例，避免其因为不懂法而再次犯罪。
⑵关注考察。观护人员应密切关注观护对象的日常行为表现和思想动态，及时掌握其活动情况，从而有效阻却社会不良因素对观护对象产生的负面影响。
⑶心理矫治。观护人员通过沟通、疏导和心理干预、治疗等方式，帮助观护对象矫正认知偏差、疏导心理问题，使观护对象树立正确的人生观和价值观。
⑷行为矫正。对于具有吸毒、酗酒、网瘾等严重行为偏差的观护对象，观护人员通过行为矫正方式，缓解或戒除其不良行为倾向。
⑸团体活动与公益劳动。观护人员应培养观护对象的社会责任感，促使其认同社会主流价值观，更好地融入社会。
⑹知识学习与技能培训。观护人员通过各种途径，为观护对象提供学习文化知识、法律知识和劳动技能的机会，帮助其自食其力，顺利回归社会。
4、对观护对象的监督方面：
笔者认为，在对大量“三无”人员实施社会观护的过程中，应适当引入一些先进的科技设备，从而保障观护工作的顺利进行。在国际上，让非羁押的少年犯佩戴电子手铐或脚镣是一种常见的监管方法。譬如英国利用电子系统对被保释人进行监视，只要被保释人离开200米电子系统便会自动报警。这是未来我们在对涉罪未成年人实施社会观护过程中值得借鉴的一种方式。
新刑事诉讼法第76条规定：可以采取电子监控的方法监督被监视居住对象遵守相关规定。笔者认为，这种所谓的电子监控设备同样可以适用于大量被观护的未成年犯罪嫌疑人，一旦发现观护对象存在不服从、不配合，甚至恶意脱离观护人员监管的情况时，观护人员应当及时向其所在的观护组织进行报告，并采取相应的措施予以训诫、警告，必要时向司法机关提出申请，要求变更对该观护对象的强制措施，司法机关可视具体情况决定是否对该未成年犯罪嫌疑人终止观护，变更为羁押措施。
