《刑法修正案（八）》对盗窃罪做了大幅度的修改，将《刑法》第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这一修改赋予了盗窃罪新的内涵，主要表现在：增加了入罪形式，降低了入罪门槛，取消了死刑，这给司法实践提出了新的问题和思考。笔者试从司法实践的角度，对修改后盗窃罪出现的若干新情况进行解析。
一、修改前后的罪状比较
（一）新增了罪状
《刑法修正案（八）》将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”的行为明确规定为盗窃罪，这一修改增加了盗窃罪的罪状。具体表现为五种：一是数额较大，二是多次盗窃，三是入户盗窃，四是携带凶器盗窃，五是扒窃。
（二）新增罪状无需数额限制
刑法立法中“的 ” 字具有标示罪状表述完结之功能，“数额较大的，”表明一种情形的表述已完结，逗号之后“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的……”则是另外一情形的表述，而不是对前一情形的补充或递进说明，因此新增罪状与“数额较大”具有相当的危险性，并且无位阶关系。也就是说对于新增罪状，“数额”不再是构成犯罪的必要条件，这也说明我国刑法在对盗窃行为评价时更加强调行为本身的恶性。
（三）取消了死刑
随着时代的发展，刑法的人道化已经成为历史发展的必然趋势。公正、谦抑、人道逐渐成为现代刑法的三大价值目标。本次修改取消了近年来较少适用的 13 个经济性非暴力犯罪的死刑，其中包括盗窃罪的死刑。这是顺应了世界刑事法律改革趋势，同时结合我国实际，将宽严相济的刑事司法政策、“慎杀、少杀”的死刑政策等司法改革的成果显现在修正案中，这不仅有助于纠正实际执行中死刑偏重，生刑偏轻问题，而且有力地宣示了我国刑法人性化、轻刑化的发展趋势，有助于促进社会和谐。
二、盗窃罪的新内涵
从刑法解释论角度看，立法者并列规定了五种盗窃行为，说明五种行为在行为类型及主要特征上应当是互不相同、各有侧重，且具有相互补充的密切关系。因为，如果五种行为的内容彼此雷同或者重合，则没有必要逐一列举作出并列式规定，否则势必给司法认定徒增难题。基于这种认识，我们就有必要重新理解盗窃罪的内涵，为具体案件的处理提供依据。
（一）“多次盗窃”的内涵
1998 年 3 月 17 日 开始实施的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中规定了“多次盗窃”的行为次数、行为时限、行为种类，本次修改后是否继续适用呢？笔者认为：由于盗窃罪新增了三个罪状，需要重新理解“多次盗窃”的内涵。
首先，“多次盗窃”的行为次数是指“三次以上”，即依然适用《解释》第四条规定的“三次”的规定，且并不要求每一次盗窃行为均构成犯罪。因为根据体系解释的原则，刑法中的“多次”均指三次以上。同时因为“多次盗窃”是作为盗窃罪单独的罪状而存在的，所并不要求每一次盗窃行为均以构成犯罪为前提，否则“多次盗窃”作为独立的罪状就没有实际的意义了。
其次，“多次盗窃”的行为时限是指“一年内”。即依然适用《解释》第四条规定的“一年内”的规定。理由在于：一是法律是具有延续性的，该解释的制定具有合理性，应当予以继承；二是体现刑罚的及时性，有利于实现打击效果；三是鉴于盗窃案件的秘密性，证据锁链的形成主要依赖被告人口供和被害人陈述，且很多情况下赃物已经不复存在，限定为一年也是调查取证的现实需要。
再次，“多次盗窃”的行为种类不包括“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”这三种类型盗窃行为。即《解释》第四条规定的“入户盗窃”、“在公共场合扒窃”不再适用。假设“多次盗窃”的行为种类包括新增的三类罪状，就得出这样的结论：“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”、“扒窃”均要达到三次以上才能构成犯罪，这与该三种类型的盗窃行为作为独立的罪状并不受次数限制就可以构成犯罪的规定是相矛盾的，但将该三类罪状排除到“多次盗窃”的行为种类之外就可以解决这一问题。
（二）“携带凶器盗窃”的内涵
根据《现代汉语词典》的解释：“携带”是指随身带着；“凶器”是指行凶时所用的器具。“携带凶器”就是指犯罪嫌疑人随身携带的行凶时所用的某种器具。但这一解释并不能直接转化为盗窃罪中 “ 携带凶器 ” 的法律含义，还需要应当注意两点：一是“携带”的状态必须使犯罪嫌疑人能够有效的支配凶器，从而对他人产生潜在的危险。二是犯罪嫌疑人携带的“凶器”必须是那些能够容易给被害人形成身体威胁的器具，如管制刀具、大型的液压钳、棍棒等。如果该物品仅仅具有毁坏财物特征而不具有伤人机能的或者在一般观念中不认为具有伤人机能的，就不属于凶器，如铅笔刀、铁丝、卡片、领带等就不宜认定为凶器。
需要特别指出的是，“携带凶器盗窃”是指犯罪嫌疑人携带凶器进行盗窃而未使用的情况，如果犯罪嫌疑人在携带凶器盗窃时为窝藏赃物、抗拒抓捕或存毁灭罪证而当场使用凶器施暴或者威胁的，根据刑法第二百六十九条的规定，应当以抢劫罪定罪处罚。
（三）“扒窃”的内涵
“扒窃”是否作为盗窃罪独立罪状之一呢？有种观点认为“扒窃”一语处于“携带凶器”的定语范围内，否则刑法条文的表述应该为“扒窃、携带凶器盗窃”，因而携带凶器是扒窃入刑的前提。但笔者认为，“扒窃”应当为盗窃罪的独立罪状。理由在于：一是从“扒窃”行为入刑的原因来看，扒窃行为具有严重的社会危害性。与普通的盗窃行为相比，扒窃行为不仅具有剥夺被害人财产所有权的特征，还呈现出惯窃、结伙扒窃、使用专业工具甚至凶器进行辅助等特点。不仅如此，扒窃行为还具有转化为抢夺、抢劫、杀人等恶性犯罪的抽象危险性。立法将其单独作为一个罪状，体现了对此种行为从严打击、保护公民合法财产的需要。二是从语言逻辑上看，盗窃与扒窃是一对属种概念，扒窃行为是属于盗窃行为中的一类，如果将“扒窃”理解为“携带凶器扒窃”，那么条文的规定明显重复拖沓，有违法条基本的形式逻辑。
需要特别指出的是， 2000 年 11 月 22 日最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若该问题的解释》中规定：入户盗窃后，因被发现而当场使用暴力或者暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫。那么如果犯罪嫌疑人在公共交通工具上实施扒窃行为被发现后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，也应当以抢劫罪定罪，且适用 “ 在公共交通工具上抢劫 ” 的加重情节。
（四）既遂标准的认定
多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃四种行为的既遂标准如何认定呢？是对所有的盗窃行为均使用同一认定标准还是针对不同的盗窃行为适用不同认定标准？有一种观点认为：未遂是相对于结果犯而言，多次盗窃是情节犯，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是举动犯，所以四种盗窃行为只有在罪和无罪的问题，不存在既遂和未遂的问题。但是就会遇到一个问题：如果该四种盗窃行为的犯罪嫌疑人实际取得了财物，又如何评价呢？作为加重情节或是加重结果？这一观点并无法解决该问题。笔者认为：《刑法修正案（八）》中新增加盗窃行为的具体形式虽有所变化，但是并没有改变其盗窃行为的性质，其侵害的法益始终是公私财产权，应当依据盗窃罪的基本犯罪构成要件进行判断。犯罪嫌疑人无论使用何种方式实施盗窃，只要使财物脱离了所有权人的实际控制，就应当认定为盗窃既遂。否则就应当认定为盗窃未遂。
需要特别指出的是扒窃案件的既遂认定标准。在实践中，犯罪嫌疑人的扒窃行为往往是在反扒队员的监控下进行，当犯罪嫌疑人扒窃成功后，反扒队员即上前将其抓捕。该种情况下，犯罪嫌疑人的扒窃行为是否构成既遂呢？笔者认为，该类案件应当认定为犯罪既遂。理由在于：一是所有权人是否失去对自己财物的控制权是以所有权人的意识作为评价的标准，在该类案件中，尽管所有权人的财物一直处于反扒队员的监控中，但是当犯罪嫌疑人扒窃成功后，所有权人还是失去了对自己财物的控制，只不过是可以及时得知自己失控财物的去向。二是此类案件占立案的扒窃案件的多数，如果均以未遂认定，量刑就会过低，与其本身的社会危害性相比不协调，也与将该行为入行的初衷相违背。
三、盗窃罪修改后引发的思考
《刑法修正案（八）》实施后，在盗窃罪的司法实践过程中出现了一些问题：盗窃案件短时间的增多加重了司法部门的办案压力，影响刑法作用的实际效用；由于新的司法解释没有出台，司法人员对盗窃罪新内涵理解不一，出现本来可以适用《治安处罚法》的案件却适用《刑法》进行处理的情况，产生了矫枉过正的危险 ······ 。这些问题的出现使司法人员开始审视盗窃罪的修改是否合理？是否有违刑事立法适度干预的原则？
（一）盗窃罪修改的合理化论证
刑事立法是人类控制社会经济生活手段中最具权利损害特征的手段，它在维护社会秩序的同时，又剥夺人的权利、自由。如果刑事立法过度干预社会 经济 生活，就会使司法人员滥用刑法，造成刑法资源的浪费。但是如果刑事立法消极无为，又不能够维持稳定的社区治安，导致社会的无序和混乱。因此如何限制其干涉社会生活的范围，一直是刑事立法必须始终面对和把握的难题。《刑法修正案（八）》大幅度的降低盗窃罪的入罪门槛后的确产生了的一些问题，但由此否定其修改的合理性，未免欠妥。笔者认为：盗窃罪的修改符合刑事立法适度干预的原则，具体从以下两个方面进行考量：
首先，这一修改符合刑事立法干预的必要性的要求。“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类案件频发，不仅使人们的财产受到损失，还可能侵犯了人民住宅安宁权或是存在转化成抢夺、抢劫的抽象危险性，严重的破坏了社会秩序。尽管这三类案件的社会危害性要重于普通盗窃案件，但却同普通盗窃适用同一入罪标准。本次修改通过降低盗窃罪入罪门槛的方式解决了这一不平衡的问题，使社会危害性相当的行为受到同样的规制。
其次，这一修改符合刑事立法干预的可行性的要求。对于任何一个犯罪行为，刑事立法都有定性和定量两方面的要求，只有质和量的统一才能表明该行为的性质。于是有人认为：本次盗窃罪的修改规定“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三种行为构成犯罪不需要“数额”上的要求，就是抹杀“量”的要求，必然会模糊行政违法行为与犯罪行为的界限。笔者却认为：“数额”只是“量”的一个表现方式，而并不是唯一的方式，尽管本次修改在具体条款中对于上述三种盗窃行为没有规定具体的“量”，但并不是代表不能运用刑法总则中关于是否构成犯罪总的 “ 量 ” 的标准和宽严相济的形势政策来解决实际问题。因此，司法人员应当在刑法总则和宽严相济形势政指导下，对犯罪分子的主观恶性和人身危险性进行具体衡量，决定是否适用盗窃罪的法条。
（二）合理运用刑法总则与宽严相济的刑事政策
如何避免司法实践中出现的问题呢？司法人员如果依然机械地操作法条，对号入座地定罪量刑，那么只能使司法实践恶进入一个性循环。因此需要司法人员更新观念，在具体案件的认定和处理上平衡盗窃罪个罪和刑法总则与宽严相济刑事政策之间的关系，使刑事立法这种静态规范通过司法人员的刑事司法活动发挥社会调节功能。具体而言：
首先，在定罪层面：即使是行为人实施了上述三种社会危害性相对较大的盗窃行为之一，也不必然适用刑法进行规范。如果犯罪嫌疑人的犯罪情节属于“情节显著轻微的”，且适用治安处罚就能够起到预防、打击的目的，就应当适用刑法第十三条“但书”的规定，不作为犯罪处理。必须考虑的情节包括：一是是否是未成年犯。二是是否存在犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、共同犯罪中的从犯、胁从犯、被教唆参与盗窃以及犯罪后自首并有立功表现等法定情节。三是应当考虑审判实践经验总结出来的大量酌定情节。例如，盗窃财物的价值，初次盗窃犯罪或偶尔参与盗窃犯罪，盗窃的动机和目的单纯、幼稚（如“帮朋友忙”），案发后积极退赃，认罪悔罪，无前科劣迹、一贯表现较好等。
其次，在量刑层面：对于新增加的三种盗窃行为，也应依照刑法第六十一条规定的一般原则，依法判处轻重有别的适当刑罚。不能因为《刑法修正案（八）》对盗窃罪从整体上体现严惩精神，就不分具体情况一律排斥缓刑、单处罚金等非监禁刑的合理适用。（载于《萧山检察》2012年第1期）
