新《刑事诉讼法》中控辩双方责任分析

　　一、引言

　　进入 21 世纪以来，随着我国司法改革的不断创新，罪刑法定、程序正义、疑罪从无理念逐渐深入人心，特别是《刑事诉讼法》修改后，明文规定了公诉案件由人民检察院承担举证责任并细化了证明标准，法庭庭审中控辩双方的对抗性明显增强。但是，在司法实践中，某些疑难案件在经过法庭举证、质证、法庭辩论等证明活动及法官依职权搜集、调查证据后，案件某部分事实或情节仍处于模糊状态，这时，控方证明责任的范围、证明标准的高低及辩护理由的可信度就成为了法官最后判决的依据。据此，本文将从控辩双方的角度，去层层剖析控方证明责任和基于辩护理由是否可信而产生的抗辩责任的分担问题。

　　二、控方的证明责任与辩方的抗辩责任的概念

　　证明责任指按照要求的证明程度或水平证实某特定问题的义务。提出指控罪名或设立辩护主张的一方便有责任证明之。中国刑事诉讼中的证明责任是指公安司法机关或某些当事人应当承担收集或提供证据以证明其所认定的案件事实或有利于自己之主张的责任；否则将承担起认定或主张不能成立的风险。由此观之，证明责任由以下几层含义：其一，证明责任的主体应当是承担控诉职能的公诉人或者自诉人；其二，证明责任总是与一定的诉讼主张相联系；其三，未尽证明责任时都应承担诉讼的不利后果。

　　刑事案件证明被告人有罪的证明责任由控方承担，这是刑法无罪推定原则和保护被告人合法权利的必然要求。无罪推定是一种法律拟制，是一种假设，被告人既没有证明自己有罪的责任，也无证明自己无罪的义务。控方要推翻这种法律拟制，必须提供充分的证据证明被告人有罪。但无罪推定并不意味着控方在诉讼过程中承担全部的责任，辩方不需要承担任何责任。 2012 年新修改的《刑事诉讼法》规定，犯罪嫌疑人、被告人有如实回答的义务，并提供其所能提供的证据；辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。那么，在控方已经完成举证，并能达到事实清楚，证据确实充分的证明标准时，而辩方提出的无罪、罪轻辩解理由不能被相关证据证实的情况下，应由被告人承担证明其抗辩理由成立的责任以及证明不能的不利后果还是仍需由检察机关证明抗辩理由不成立的问题，就成了刑事诉讼上必须明确的关键所在。本文为了更好地区分控辩双方的证明责任，笔者将使用“被告人抗辩责任”来定义被告人提出抗辩理由后需要承担的相关责任，希望能从理论上论证我国混合制诉讼模式的可行性，并用案例加以说明。

　　被告人抗辩责任，简称抗辩责任是指在公诉机关已经完成举证，并能基本证实被告人犯有法律意义上的犯罪事实的情况下，辩护方提出的无罪、罪轻的证据及辩解理由必须达到合理怀疑的程度并使法官内心确信，才能阻却指控罪名成立，否则将承担抗辩主张不能成立的不利后果。例如：在一个杀人案的起诉中，如果公诉人未能证明有任何人被杀，他就没有完成政府的证明责任，同时也没有完成举证责任。另一方面如果公诉方已证明被告人将某人开枪打死，那么被告方便具有举出他没有这样做之证据的责任，否则他便被依法判为实施了此杀人行为。

　　三、控方的证明责任与辩方的抗辩责任的比较

　　无论是控方的证明责任还是辨方的抗辩责任，只是由于控辩方在诉讼中角色分工的不同而产生的不同的责任来源，究其实质而言都是一种诉讼风险负担。公诉机关就其认定的犯罪事实进行证明，被告人就其辩护主张提出合理怀疑，否则将承担主张不能成立败诉的风险。

　　控方的证明责任和辩方的抗辩责任的不同点主要表现在以下几方面：（ 1 ）证明责任的主体不同。证明责任由公诉机关承担；抗辩责任由被告方承担。（ 2 ）性质不同。公诉机关的证明责任是证明性责任，被告人抗辩责任是对抗性责任。二者存在排斥性，不可能同时存在。（ 3 ）产生先后顺序不同。证明责任在公诉机关提起公诉的时候便已经产生。抗辩责任只有在公诉机关完成举证，并能基本证实法律意义上的犯罪事实的情况下才产生。产生顺序如下： ① 公诉机关进行公诉产生证明责任； ② 公诉机关完成举证，证明责任转换为抗辩责任； ③ 被告人完成合理怀疑抗辩，抗辩责任转换为证明责任。依此循环，最后任何一方无法履行己方责任，便承担主张不能成立的风险。（ 4 ）证明方式不同。公诉机关的证明责任是从主客观两方面去证明被告人的犯罪事实已经满足了犯罪构成四要件，具备构成要件符合性、客观违法性、主观有责性；被告人抗辩责任是从主客观两方面去提出违法性阻却事由、有责性阻却事由，并达到合理怀疑的程度。（ 5 ）证明标准不同。公诉机关的证明责任必须是十分严格的，达到犯罪事实清楚，证据确实充分的程度；抗辩责任程度较弱，被告方只要能够提出事实和证据，证实存在合理怀疑的程度。在此处适用的有两种证明标准，因为肯定辩护意见只要有优势证据即可，但要推翻它则必须有超出合理怀疑的证据。这两种证明标准可以用一个简单方法来说明：在 1—10 分的评分表上，超出合理怀疑的证明需要 9 分，而优势证据只需要 6 分。这种差异性证明标准，平衡了控辩双方因实际诉讼地位不同而造成的差距，从而保障了被告人的合法权益。（ 6 ）作用不同。公诉机关的证明责任是证明犯罪事实成立；而被告人抗辩责任则是阻却公诉机关指控罪名成立。在公诉机关指控罪名事实不清，证据不足的情况下，即使被告人不能提出合理怀疑，亦由公诉机关承担举证不能的证明责任而败诉，被告人不承担抗辩不能的抗辩责任。

　　四、证明责任与抗辩责任的实例应用

　　（一）公诉机关未能完成举证，证明责任不转化为抗辩责任的类型。

　　例 1 ：杨某系无业游民，经常混迹于天安门一代。某日，天安门广场降旗的时候，杨某趁人多拥挤，窃取一观旗者手机（价值 700 元），被当场抓获。后又从杨某身上搜到另一部手机，价值 1800 元，经查该手机系他人丢失的手机，杨某辩解称该手机是上午从北京西站一家商店购买的，经查并无此商铺。杨某是否构成盗窃罪。

　　本案中，第一笔盗窃事实已经相当清楚，不做赘述。对于第二笔盗窃事实，公诉机关举证证实了杨某第二部手机系失窃赃物，且有被害人，但未能举证证实该盗窃物系杨某所窃得，该种情况属于公诉机关未能完成举证责任，即不发生证明责任向抗辩责任的转换，即使抗辩理由被证明是假，也不发生承担败诉的责任。本案中，被告人提出的抗辩理由 “ 该手机是上午从北京西站一家商店购买的。 ” 经查并无此商铺。虽然证实了被告人辩解理由为假，但不能直接证明被告人实施了盗窃行为，被告人不构成盗窃罪。

　　有人提出如果在有赃物、有被害人的情况下，被告人编造各种理由否认盗窃行为，就不认定被告人的犯罪行为，那么对打击犯罪是相当不利的，也会造成公安为突破口供而进行刑讯逼供的风险性。因此应当学习英美法系有经典的论断，“赃物在其身边即是犯罪，除非有其他合理解释予以排除。”即在有客观证据而被告人不供述犯罪事实的情况下，只要否定被告人解释的合理性即可以认定犯罪事实。笔者不赞同该种观点，首先，我们国家属于大陆法系，我国的证据标准不同于英美法系的证据标准，所以不能进行照搬照抄。其次，客观事实上也许存在多种可能性，假如客观事实上，被告人确系从一家商铺购买的手机，但其记错了地址，又无法找到，或者那家店铺已经关闭而没有找到等等。假如是前述情况，那么从客观事实上看，被告人是不构成盗窃罪的，如果仅以否定抗辩理由来认定犯罪，则会造成冤假错案的发生风险。该种观点实际上是在公诉机关未完成举证责任的情况下，任意将举证责任转化为抗辩责任，而让被告人承担抗辩不能的不利后果，这与我国“犯罪事实清楚，证据确实充分”的证据标准相背离。

　　（二）公诉机关完成举证，证明责任转化为抗辩责任，抗辩理由不成立承担败诉后果的类型。

　　例 2 ：某日凌晨，单身女子韩某步行至一条河边的村道上，突遇吴某、赵某、张某、李某四人从身后袭击，韩某因头部被猛烈撞击而即刻失去知觉，并不知道发生了什么事，更没有看清楚对方的样子。吴某四人取走韩某身边的所有财物后，以为韩某一动不动应该是已经死亡，就算不死也没救了。为了掩盖罪行，四人合力将韩某的 “ 尸体 ” 抛入河中并逃离现场。昏迷的韩某在被扔到河里以后，由于再次受到撞击而清醒，随即游上岸逃过一劫。

　　案件在数月后侦破，四名犯罪嫌疑人在因抢夺犯罪先后归案以后，除吴某以外的其余三人均如实供述了这一起抢劫事实，而吴某对此予以否认，并辩称案发当日自己与两名同案人员赵某、李某一起回到了几十里外其父母打工的住处，因此有不在场证据。经过大量的侦查取证，赵某、张某、李某对本案发生的时间、地点、抢劫的财物、被害人当时的情况，以及抢完后吴某提出不如 “ 一不做二不休 ” 将女子扔到河里算了等细节均做出了基本一致的供述；被害人韩某除了无法辨认出四名嫌疑人的长相以外，能够基本陈述自己被袭击的时间、地点、损失财物的特征，以及后来被扔到河里等情形，并且与赵某三人的供述能够相互印证；另外被害人当日被抢的部分财物也从赵某等人处扣押并发还。而对于吴某提出的不在场证据，侦查机关找到了吴某的父母，证实案发当日的前五日，吴某确实与两名男子一起回过住处，但第二天就走了；另外侦查机关利用技侦手段，调取到吴某等人在案发当日手机通话的地点就在案发地附近，因此可以排除吴某案发之日不在当地的辩解。

　　本案中，公诉方出示了同案人赵某、张某、李某的供述、被害人陈述及其他相关物质、书证等指证被告人吴某犯有抢劫事实，上述证据具有合法性、客观性、关联性，足以证实被告人吴某犯有抢劫事实。此时，证明责任已经转化为抗辩责任。吴某提出了其未参与抢劫，并称“其与两名同案人员赵某、李某一起回到了几十里外其父母打工的住处，因此有不在场证据。”对于吴某提出的抗辩理由有无完成抗辩责任而发生抗辩责任向证明责任的转化，存在 2 种观点：第一种观点认为，吴某虽然提出了抗辩理由，但其并没有提出相关的证据，且其提出的抗辩理由与同案人赵某、李某的指证相矛盾，故其抗辩理由不成立，吴某需要承担抗辩理由不成立的不利后果，依法可以认定吴某构成抢劫罪；第二种观点认为，从严谨的证据规则出发，既然吴某提出了抗辩理由，且有相关的线索，而吴某受到羁押无法自己搜集证明，这种情况下，公诉机关有责任再去调查抗辩线索的真假，以还原案件真相。本案中，公诉方抱着谨慎的态度，对吴某提出的相关辩解继续要求公安机关侦查，经侦查，公安机关找到了吴某的父母，证实案发当日的前五日，吴某确实与两名男子一起回过住处，但第二天就走了；另外公安机关利用技侦手段，调取到吴某等人在案发当日手机通话的地点就在案发地附近，证实了吴某抗辩理由为假，吴某提出的抗辩理由被摆在面前的证据彻底否定，其无疑应当承担败诉的后果。笔者认为，虽然本案达到了案件的理想状态，即直接证实了吴某辩解为假，但在复杂的司法实践中，仍存在着无法查证抗辩理由真伪、被学者称为“幽灵抗辩”的情形，如果本案中无法查找到吴某父母，也无法调取吴某通话记录，那么本案该如何来认定呢？笔者认为，类似本案这样，已经有足够证据证实吴某构成犯罪，且其提出的抗辩理由因直接与同案人供述相矛盾而无法到达合理怀疑程度的，法院根本不需要让公诉机关证明其抗辩理由的真伪，而可以直接根据被告人抗辩理由不成立而承担败诉后果。

　　（三）公诉方完成举证，证明责任转化为抗辩责任，辩方提出有力的证据，证明存在合理怀疑，抗辩责任又转化为证明责任，公诉方最后承担证明责任的不利后果的类型。

　　例 3 ：某日，甲路过一餐厅，见餐厅内一男子乙在调戏甲妻丙，甲十分愤怒，冲进餐厅，殴打了乙两拳，一拳打在脸部，一拳打在后背腰部，乙倒地不起，后送往医院救治，经抢救无效死亡。经法医鉴定，乙后背腰部有一深一浅两处淤痕，其中深的淤痕是致命伤，造成肾脏破裂出血死亡，乙手臂上还有被利爪抓伤的痕迹。

　　本案中，公诉机关指控被告人甲犯故意杀人罪，提供的证据有： ① 证人证言：餐厅服务员的证言，证实乙确系对甲妻动手动脚，被告人甲冲进屋内，口中喊着：“臭小子，我杀了你。”打了被害人乙两拳，一拳打在乙脸上，乙撞到餐桌，倒在沙发上，甲又对乙后背腰部打了一拳。当时其想拦甲，但是根本拦不住。乙妻子的证言：证实上述案发经过，但有无撞到餐桌不清楚。 ② 被告人甲供述和辩解：证实其确系只打了被害人两拳，一拳打在脸上，一拳打在后背腰上，当时看到被害人乙在调戏其妻丙，非常愤怒，所以才会冲上去打了乙。 ③ 鉴定结论：证实乙脸上有一处淤痕，后背腰部有一深一浅两处淤痕，其中深的淤痕是致命伤，造成肾脏破裂出血死亡，乙手臂上还有被利爪抓伤的痕迹。 ④ 现场勘验、检查笔录：证实现场勘验情况，餐厅内确系有餐桌和被告人倒的沙发，餐桌摆放凌乱，有打斗痕迹。公诉机关认为甲殴打乙要害部位，致乙肾脏破裂死亡，构成蓄意谋杀罪，其中虽然甲只在腰部打了乙一拳，却有两处淤痕，是因为乙在被甲打后又撞到了餐桌，造成了另一处淤痕，不论是甲直接击打的还是乙被甲击打后撞击餐桌的伤是致命伤，均与甲的击打存在刑法上的因果关系，且服务员有阻拦甲，甲完全有时间冷静下来，故甲构成蓄意谋杀罪。

　　在目前的情况下，控方的证明责任已经转化为辩方的抗辩责任， ① 辩方提供证据：专家证人：第一，要造成死者身上那处较深的淤痕可能是较重的钝器、拳头等造成的，但如果是使用拳头则至少需要有 160 磅左右的击打力，而被告人本身体重只有 150 磅，

　　普通 150 磅的人用拳头没有那么大的击打力度，除非经常练习拳击。第二，一般人从肾脏破裂出血到死亡，最长可以潜伏 24 小时。 ② 辩方的辩解理由：辩方认为被害人乙在被甲殴打前，还存在和其他人斗殴的可能，因为被害人手臂上的伤痕就是最好的证据，很可能是被害人在和其他人斗殴后，背部被打伤留下了较深的伤痕，而且可以潜伏 24 小时，不幸很凑巧，又遇到案发时的场景，被告人又打了被害人，因此，致命伤并不是被告人造成的，而是由其他人造成的。

　　但在目前的证据下，控方已经完成了举证，辩方的怀疑，存在可能，但是没有证据可以证实，因此不能认为存在合理怀疑。

　　就在辩方无法提出相关证据来印证其合理怀疑的时候。辩方又找到了新的证据， ③ 有一个证人称死者乙在事发当天一大早在戏弄他的狼狗，狼狗是用绳子拴住的，后来狼狗一扑，死者往后一退，后背撞上了路边的消防栓，当时乙很痛苦。当时其问乙是否要去医院，乙很生气，没有搭理他，管自己走了，此情况现场还有多名群众可以证实。 ④ 辩方还提供了现场狼狗、消防栓的照片，并且狗爪与乙上臂上的痕迹完全吻合。此时，辩方提供的证据已经可以印证其合理怀疑，即被害人乙的致命伤很大可能是由自己被撞倒消防栓造成的，当时乙的肾脏已经破裂，但乙还未发觉，凑巧，发生了餐厅殴打的一幕。甲殴打了乙一拳，但是那一拳并非致命伤，不存在刑法上的因果关系。因此，提出了合理怀疑，抗辩责任又转化为证明责任，控方必须运用证据排除合理怀疑，即证实致命伤是甲那一拳造成的，而不是由消防栓撞击造成的，很显然，控方没有足够的证据来排除辩方提出的合理怀疑，因此，法官认定控方要承担证明责任，判处乙不构成故意杀人罪。

　　五、结语

　　任何一种理论体系的构建都有其长处和短处。我们不能因为肯定罪刑法定原则而禁止类推解释，而去禁止扩大解释。然而，类推解释与扩大解释的界限，既是相对的，也是模糊的。为了保护法益，必须榨干法条含义，防止罪刑法定原则成为无力解释与懒得解释的借口。同样，我们不能因为肯定控方的证明责任，而认为辩方没有任何责任，防止证明责任成为辩方无理抗辩、怀疑判决公正性的借口。分清控方的证明责任与辩方的抗辩责任有利于我国混合制诉讼模式的构建，有利于分清控辩双方各自的责任，更重要的是可以让法官回到中立的位置，在无法查明“客观事实”的情况下，依据已经查明的“法律事实”作出判决。从这个意义上讲，只要法官公正判决，那么就不会出现所谓的“错判”或“错放”，因为法官仅对查明的“法律事实”负责，而“客观事实”不可能完全重现在法官面前，以事后结果去要求法官的判决完全符合“客观事实”要求既过于苛刻，也不可能实现。即使在法治发达的西方国家，也没有任何一个法官可以断言自己的判决是完全符合“客观事实”的。法官这种依据“法律事实”的观念也会被普通民众所接受，并从内心深处信任法官的判决，肯定法官判决的至高无上性，这是西方文明社会真正的法治内涵。任何一个渴望法治的国家最根本的理念应是在普通民众中树立法官公正判决的权威性。

　　（责任编辑：王晶晶）