摘要：融资难、贷款难已经成为当下制约中小企业发展的瓶颈。本文对市场上资金供需双方主体在现有法律规制下的行为方式进行分析，在厘清资金供方的融资利率法律指导思想的前提下，借鉴香港法律规制模式，提出高利贷非罪化的主张和改革建议；同时对资金需方可能出现的非法集资行为和集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪进行界定，从刑法谦抑性角度出发阐明和扩大非罪化内涵。
关键词：民间融资；高利贷非罪化；非法集资；集资诈骗；非法吸收公众存款
民间融资是指非金融机构主体之间的资金融通，泛指一切非官方性质的(即不由官方出资或官方经营)，非国有制性质的，主要业务发生在个人或非国有制企业之间的各种形式的资金融通活动的总称包括企业之间、自然人之间，以及自然人与企业之间的资金借贷活动。一般而言，持有金融许可证的金融机构获得了行政许可，具有合法性；相对应的，在金融机构缺位的情形下，社会主体间所为的资金融通行为统称为民间融资，即通常所说的民间借贷。在银行贷款主要流向大型企业、国有企业的现实图景下，我国中小企业的发展资金来源主要是通过民间融资来进行的。
我国中小企业占全国公司总数的九成以上，但在企业运作过程中，由于向银行贷款手续繁琐、贷款周期长、且往往需要抵押担保，因此中小企业往往不愿或者不能从正规的金融渠道融得资金；而在现有金融政策下，民间借贷往往“身份不明”、规制不力，易陷于借贷纠纷甚至受到刑法打击的窘境。因此目前融资难、贷款难已经成为制约中小企业发展的瓶颈。在此背景下，温州的民间金融改革试点工作正如火如荼进行，为民间融资在法律监管下运行进行了有益尝试。本文即以此为题，对我国民间融资主体进行分析并提出改革建议。
一、对资金供方的思考——从融资利率角度看法律规制措施
1.民间融资利率调整的指导思想之析
利率反映的是资本的交易价格。在调整交易价格时，大陆法系各国分为两条路径：1.客观主义，该立法例为实际售价与公平价格之比设定了调整值，如售价未达公平价格的7/12，低于该比例的交易将接受法律的强制调整。2.主观主义，该立法例认为从外部调整交易应依据合同主体的主观状态是否有瑕疵或存在瑕疵之可能，如合同主体被胁迫、被利用。
客观主义的最大优势是标准明确，在金钱借贷场合具有适用简单的特征。随着现代国家与银行的产生，中央银行公布基准贷款利率成为惯例。在确定借款合同的利率上限时，客观主义也确实是多国的选择。《德国民法典》第246条确定的是4%的年利率，《德国商法典》规定“对于双方的商行为，法定利息的数额，包括延迟利息，每年为5%”。日本民法典所确定的利率是年息5%，而商法典所确定的法定利率是6%。我国对民间借贷的利率调整亦采用客观主义。1990年《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》就引入了客观主义的利率调整原则，第139条规定：公民之间借贷的利率，生活性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的两倍，生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍。其中利率的客观主义由1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》最终确立下来，即民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。该司法解释取消了《意见（修改稿）》中对民间借贷作出生活性借贷与生产经营性借贷的分类，将所有民间借贷的利率上限统一为“银行同类贷款利率的四倍”。之后的《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。可见，我国关于客观主义的规制模式是由司法部门确立，并在长期的司法实践中坚持，最终将利率的上限塑造为有关民间借贷的“常识”。
有学者对客观主义的利率调整模式持反对态度，认为“这种对民间借贷利率的高度管制，违背了金融市场的运行规律，扭曲了金融资源配置的机制”，坚持“利率作为反映资金供求关系的重要指标，只要是借贷双方的自愿约定，是当事人真实的意思表示，就应当以当事人约定的利率为准”。该种对立的观点揭示出了客观主义在当事人意思自治方面的不足。客观主义对利率规制简单明了，但失之僵硬，难以应对丰富多样的现实生活。如对于追求高利益而进行高风险的生产借贷与日常生活中为治病、上学所需而发生的借贷性质不同，法律应该在借贷利息的限制上体现出差别。从客观主义在我国确立的过程来看，审判机关通过自行创设司法解释，为自己树立了简单划一的裁判规则，是一种部门利益最大化的方法。但这种裁判方式忽视了社会现实的差异，牺牲了自身对公平的价值追求。在利率问题上坚持客观主义是一种较优的现实选择，但可以引入主观主义，对融资行为进行民事借贷与商事借贷的区分并分别设置利率规制。有学者认为，现行的利率上限过高，调整为银行同期贷款利率的两倍较为合适，并注重合同缔结过程的主观状态，对欺诈、胁迫、乘人之危等意思瑕疵原因持扩大解释立场。对于商事借贷，同期贷款利率的4倍上限作为商业社会的“习惯法”可坚持。我国司法实践中，当双方约定的利率高于法定上限时，超过部分无效，双方按照法定上限履行；同时部分地方法院对已交付的超过部分不再支持返还要求。但是法律行为无效的理想后果应当是恢复原状，双方当事人的利益状态回归为法律行为之前，因此应当在司法解释中对超过部分的归属进行确定。
2.高利贷非罪化的必要性分析
随着经济的发展，民间出现了大量的闲散资金，而银行利率相对较低，加之利息税的存在，将闲散资金存入银行往往出现“负利率”的情况。这给民间高利贷的存在提供了土壤。一方面，我国大量中小企业处在发展初期，资金需求量比较大，向银行贷款手续比较繁杂、严密，特别是大额资金借贷必须要有合规、足值的担保，加之办理抵押登记费用较高，加大了筹资成本；另一方面，正规的金融部门基于成本收益和风险的考虑，不能或不愿意为中小企业提供贷款。而民间借贷资金对解决中小企业融资难问题发挥了重要作用。民间高利贷相对于银行贷款在程序上的简单与时间上的快捷性，借款人在短时间内能筹集所需资金，即使利息高于银行贷款利息，仍有利可图。作为资金的提供方，希望将手中的资本进行有高回报预期的投资；而站在高利贷接收者角度考虑，可以为迫切需要资金的中小企业以及相关资金需求方解决资金需求，帮助其度过难关。因此有学者认为“高利贷市场不但不会扰乱金融市场，反而是稳定金融市场的一支力量”。但在现实司法实践中，利用自有资金向他人非法发放高息贷款的行为属于从事非法金融业务活动，情节严重的被《刑法》第225条第(四)项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一口袋罪所囊括，构成非法经营罪。
客观来说，高利贷常因破坏正常金融管理秩序，给中小企业造成过重负担，诱发并伴随涉黑、涉恶等重大刑事犯罪而倍受垢病。但对私放高利贷行为运用刑法手段来处理，实际上是让放贷者为现有金融制度设计缺陷来“买单“。私放高利贷等民间金融问题的根本在于我国的金融体制与制度设计没有充分考虑民间自由融资的客观需要，而是以国有企业的融资为中心，金融法律的立法目标及其制度设计首先并不在于实现金融市场的稳定，而是阻止市场性的金融活动。私放高利贷行为本身也存在贷款无法收回的高度风险，与此伴生的一些非法拘禁等暴力犯罪其实也反映出放贷者面临贷款风险与刑事归责的双重压力。单纯对私放高利贷追求刑事责任实际上回避了与此相关的问题。
近年来，关于金融安全的犯罪罪名增长迅速，但并没有因此遏制金融犯罪。金融犯罪的根源是与转型时期的经济环境分不开的，很多企业由于无法获得宽松的生存环境，只能通过违法来换取更有利的发展条件。忽视非刑事法律、社会管理创新对社会的调节功能，片面理解和强调刑法的功能，过于依赖刑法对社会关系的调整，必然后果就是对刑法功能定位的错位，导致刑法干预社会生活的过度和泛化。监管机制的缺失是当前大量危害金融安全犯罪滋生的重要原因，如果我们将这一责任转嫁到犯罪人身上，通过加重他们的刑罚来进行补救，无疑是南辕北辙，无法真正达到降低犯罪率的目的，反而会扼杀部分人的创新精神和冒险勇气。因此运用刑法手段处理私放高利贷行为仅仅是一种饮鸩止渴的权宜之计。应当将金融犯罪的刑事防控与非刑事防控机制有效结合，以非刑事防控机制为金融犯罪防控机制中的主要与核心机制。而做到这些必须加快金融法制的健全，并使金融刑法保持适度谦抑。
3.对资金供方的法律规制思路——以香港《放债人条例》为借鉴依据
我们对民间融资的监管思路通常是从规范借款人的角度出发，但仅从融资的需求方进行监管是不够的，还应对资金的供给方进行规制。况且作为资金的实际提供者，供给方比需求方有更强的合法性保护需求。制定于1980年的香港的《放债人条例》就是从规制放债人的角度出发，重点对放贷的合规性进行规定。其对于放贷主体的规定，“任何人经注册都可以从事放债业务，利率、金额、借款时间和偿还方式由借放款双方自行约定，但利率不得超过规定的年息上限6厘以上”，从而基本解决了高利贷的合法性问题。主要可供借鉴的条例内容有：
（1）在放债人经营业务的限制方面，《放债人条例》规定任何人不得(a)无牌照经营放债人业务；(b)在牌照所指明的处所以外任何地方经营放债人业务；或(c)不按照牌照上的条件而经营放债人业务。还规定放债人如果没有或者失去牌照，那么将无权在任何法庭追讨由他贷出的款项或该笔款项的利息，亦无权强制执行他所订立的协议或强制执行就其贷出款项而取得的保证。可见，放债人持牌经营是获得法律保障的前提，否则将无权要求强制执行。我国的放贷人也可参照此规定，要求放贷人持牌分类经营，依据贷款对象、用途与金融、利率等，有不同的牌照特许和监管要求。对于监管权的归属问题，可以考虑由工商部门和地方金融机构的主管部门共同实施监管。工商部门主要负责登记注册，而具体涉及金融业务监管的问题，则由地方金融机构的主管部门负责；监管机关之间应加强协调和联系，避免因多头监管带来的效率低下、空白监管等不利影响。
（2）在放债人信息公开的要求方面，放债人依该条例负有向借款人和保证人提供资料的责任，倘若放债人不按要求提供资料，则在过失持续期间内不得主张自己的权利。且放债人不得向借款人收取与该宗贷款有关的成本、费用或开支。若债务人认为自己所需支付的款项严重过高，严重违反公平交易的原则，可向法庭提起诉讼，请求认定该宗交易属敲诈性，重新商议该宗交易。我国对放贷人开展具体业务提供信息的监管，也可借鉴《放债人条例》的规定，将放贷人的责任具体化、明确化。
二、对资金需方的思考——民间融资行为性质的判定与法律规制
1.非法集资行为的界定
在银行贷款无门的情况下，相当多的中小企业只能依靠民间融资来应对危机，但资金链一旦断裂，无法归还，就往往容易触犯刑法，被界定为非法集资。如果集资者募集资金后经营失败，无法返还，易被定为非法吸收公众存款罪；如果集资者募集资金后携款而逃，又易被定为集资诈骗罪。民间融资虽然在符合某些特征的情况下有可能被界定为非法集资，但两者是有所区别的：首先，两种行为目的不同。民间融资通常具有明确目的的，为了特定的生产或生活需要而集聚资金；非法吸收公众存款则因没有具体的投资规划等原因使得借款去向不稳定，目的不明确。其次，两种行为的对象不同。民间借贷的对象一般具有特定性，如亲戚朋友、熟人之间发生的借贷行为；非法吸收公众存款的对象为不特定的社会公众，借贷行为不具有特定性。最后，两者利率不同。民间借贷的贷款利率只有在同期银行利率四倍以内才受到法律保护，而非法吸收公众存款行为一旦认定便不受法律保护。
就非法集资的方式性质而言，在学界存在两种不同观点：一种观点认为应当区分行为人将募集而来资金的用途而将非法集资区分为直接融资和间接融资两种方法。若行为人将非法吸收来的公众资金进行资本经营，从其实质上来看其行为属于商业银行的法定义务，因此行为属于间接融资，应以非法吸收公众存款罪论处。如果行为人将募集来的资金用来扩大自身生产经营时，而不是用来获取存贷款利差时，该行为应认定为直接融资，而不是间接融资，所以不应定性为非法吸收公众存款罪。对于非法集资中的直接融资行为，我国《刑法》中可以规制的手段只有擅自发行股票、公司、企业债券罪。因此，应扩大该罪的适用范围，将其重新界定为“擅自发行证券罪”，从而有效地规制非法集资活动中的直接融资行为。第二种观点认为将非法集资行为归入“非法吸收公众存款”罪中是用间接融资的手段处理了直接融资问题。“吸收存款”属于商业银行的间接融资活动，但多数民间集资往往是集资者自用资金，属于直接融资活动。因此，应考虑用直接融资的手段来规制非法集资犯罪活动。第一种观点分析更为全面。间接融资需要借助金融机构作为中介，金融机构对吸收资金的处置是一种资本的经营；非法集资行为中，行为人未经金融管理部门批准或借用合法经营的形式来从事资本经营行为本身主体就不适格。
2.对非法吸收公众存款罪的主观方面认定与非罪化处理
从我国刑法关于金融犯罪的规定看，非法金融行为是否具有真实合法的交易基础仅仅影响刑法上的罪名，而不改变其非法集资的性质。不具有真实的交易基础，只是为了非法占有他人的财产而集资，此行为可归为“集资诈骗罪”；而具有真实的交易基础，只是为了缓解资金压力而进行集资行为的，此行为可归为“非法吸收公众存款罪”或者“擅自发行股票、债券罪”。一方面，发行股票、债券要受到指标、额度、程序等方面的限制另一方面，企业间的资金融通是非法的，向个人借贷，规模小的不能满足企业资金需求，规模大的又可能面临非法吸收公众存款罪的制裁。这样的金融制度与相关刑事法律结合，使企业的自主融资的途径非常狭窄。
根据最高院2010年的《解释》规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为，并列举了本罪同时应当具备的四个条件及非法吸收资金的具体行为方式。该《解释》并未将吸收资金的用途作为构罪条件。但是本罪侵害的法益是金融管理秩序，从现实来看，行为人吸收公众存款后，对其资金投向并不局限于贷款，也能用于生产、经营活动，只有用于发放贷款的资金才能称之为金融意义上的“存”，而一般借款则不具有这样的目的。如果吸收资金只是为了用于生产经营、解决企业发展等问题的，不能认为是扰乱金融秩序的非法吸收公众存款。
我们认为非法吸收公众存款罪的主观方面应当具有特定的目的，即吸收存款应当用于进行货币资本的经营（如发放贷款）。法律禁止非法吸收公众存款，其实是禁止未经批准，向社会公众吸收资金从事银行类存贷款业务等资本经营活动。如果企业不是为了发放贷款，而是为了解决生产经营中的资金问题，则不具有特定的运作资本的目的，不能成立本罪。相对而言，民间直接融资行为原本就是为了解决发展中的资金问题，根本就不是为了发放贷款，不具有构成本罪所必须的特殊目的。正如学者所指出的，以非法吸收或者变相吸收公众存款定性和处理当前的民间借贷，实际是以间接融资手段处理了所有直接融资问题，不符合法律解释的逻辑，不能实现保护投资者的公共目标，也无法为民间融资的合法化预留空间。对于民间特定、小范围的借款行为，只要双方自愿、利率合法，不是为了发放贷款，就应当认定是合法的民间融资行为。对民间融资非罪化处理并非放开对其的法律规制，可以考虑用直接融资的手段来规制非法集资活动。
规范直接融资的主要法律制度为证券法。根据现行《证券法》第10条的规定，只要不采取广告、公开劝诱和变相公开方式，向不超过二百人的特定对象发行证券不构成公开发行，并不需要经过中国证监会的核准。这与《商业银行法》要求任何吸收公众存款的行为都必须经过批准成立的商业银行才可进行不同，管制相对较松。而且随着投资者的逐步成熟，《证券法》还可能规定更多的豁免条件。因此，将非法集资界定为擅自发行证券，存在符合豁免条件获得合法地位的可能性。但依此必须扩大证券概念的外延，这点可以借鉴金融立法较为先进的国家的经验。美国1993年《证券法》规定，“证券是指各种票证、股票、国库券、债券、无抵押债券、利益证明或参与某种利润分配协议的证明、担保信托证、筹建经济组织证、可转让股权、投资合同、有投票权的信用证、证券证明、油矿、气矿或其他矿藏开采权未分配部分的权益；任何证券、存款证明或者组合证券和指数证券（包括根据价格而计算出来的利益）的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权；任何在全国证券交易所上交易的有关外币的卖空期权、买空期权、买空卖空期权、选择权或者特权；或者，从总体上任何被认为是“证券”的利益或工具，或者购买上述内容的临时的或中介性的收据、担保、保证等各种利益的证明”。可见“证券”在美国是一个弹性十足的概念，其规制范围包括了各种利用他人资金并承诺给予回报的行为。将非法集资活动纳入证券法管辖范围的关键就在于将其纳入“证券”的定义。我国《证券法》对“证券”的定义过于狭窄，应当以修改《证券法》的形式扩大“证券”定义，改变证券发行核准制度，将非法集资活动纳入《证券法》的管辖范围。
3.对集资诈骗罪主观方面的分析及构罪判断
在探讨民间融资运作中不可回避的就是集资诈骗罪的认定。事实上集资诈骗罪从其犯罪的主观方面上就与我们所探讨的民间融资截然不同，它只是借助了“民间融资”的外壳，行骗取他人财物之实。从最高院《解释》来看，集资诈骗罪所列举的行为方式与非法吸收公众存款罪相同，只是对主观方面另作了“以非法占有为目的”的要求，并列举了可以认定为该目的的使用集资款的七种具体行为。
集资诈骗犯罪行为侵害的是双重客体：一方面，以非法占有为目的实施诈骗行为，侵害的是集资户的财产所有权。行为人对这一犯罪行为及其结果所持的心理状态，是明知自己的诈骗行为一定会侵害集资户财产所有权的危害结果，并希望这种结果发生，即主观上是直接故意；另一方面，为了实现非法占有广大集资户财产的目的，实施非法集资行为。其心理状态是明知自己的行为可能会发生侵害直接融资管理秩序的危害结果，但为了实现非法占有集资款的目的，对侵害直接融资管理秩序的危害结果持放任的心理态度。集资诈骗罪中的这种认识因素应当与贷款诈骗罪等其他金融诈骗罪的认识因素相区分：一般人都明知诈骗银行的贷款或者用伪造、变造的金融凭证等进行诈骗就一定会侵害银行等金融机构的财产权以及金融管理秩序，而按一般常识来说，“非法占有他人财产”与“侵害直接融资管理秩序”没有直接因果关系，一般人并不会认识到非法占有他人的财产会必然会侵害到直接融资管理秩序。可见，对侵害社会公众财产所有权的犯罪结果，行为人主观上是直接故意；对侵害直接融资管理秩序的犯罪结果，行为人主观上是间接故意。
从客观上所实施的集资行为来看，只要行为人明知没有可能回报出资人而仍然采用各种手段非法集资，其后行为人没有将主要集资款用于有可能回报出资人的活动中去，就能认定行为人使用了诈骗方法，那么从而也就可以由此推定集资行为人具有“非法占有”的目的。在此基础上，可以对其集资行为与《解释》第二条列举十项行为进行比对进而对是否构成该罪进行判定。
